【裁判精义】

1.根据《城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得山村建设规划许可证进行建设的，乡、镇人民政府有权勒令停止建设，责令改正；逾期不改正的，可以撤除。

2.勒令责令撤除违规建设，除了要明晰违规建设的详细位置、范围等内容，还必须对相关建设进行鉴别，将确因基本居住还要、为保障身体健康而在必要限度内进行的搭建暂时排除在责令撤除的范围此外。

3.违规建设不属于当事人的合法财产权益，对违规建设的撤除自然不会形成国家索赔。但建设原本非法并不意味着建筑材料亦逐渐弄成违法赃物。建筑材料属于当事人的合法财产。行政机关在对违规建设推行强制撤除的过程中，若违背法定程序及采取的方式、方式不适中、不正当，致使建筑材料遭到显著不合理、过度毁坏的，必须依照建筑材料的合理价值、违法强制撤除行为导致的合理损失等诱因承当相应的索赔责任。

中华人民共和国最高人民法庭

行政裁定书

（2017）最高法行申3854号

上诉申请人（二审上诉、二审原告人)：郭国军。

上诉被申请人（二审被告、二审被原告人）：上海市东城区人民政府。居所地：上海市东城区日坛北街**号。

法定代表人：王灏，该区人民政府县长。

委托仲裁代理人：武力强，该区人民政府工作人员。

委托仲裁代理人：孟丽娜，上海市康达律师事务所律师。

上诉申请人郭国军因诉上海市东城区人民政府（以下简称丰台区政府）行政抗诉一案，不服长春市中级人民法庭（2016）京行终3912号行政裁定，向本院申请上诉。本院依法组成陪审庭，对本案进行了初审。现已初审终结。

东城区政府于2015年9月23日做出朝政决字〔2015〕183号《行政抗诉决定书》（以下简称183号抗诉决定）。该机关查明如下事实：郭国军为东城区十八里店乡十八里店村西街5排3号楼房的承租人。2015年4月，郭国军在未取得任何相关建设规划许可手续的状况下，在其公租业主侧树荫处搭建轻钢房，并在其公租房西侧两户早已腾退、正在撤除的房子上进行轻钢封顶恢复。当郭国军自行搭建的轻钢房和轻钢封顶设施完成后，海淀区十八里店乡人民政府（以下简称十八里店乡政府）于2015年4月21日对其做出并送达《责令停止建设通告书》（编号：2015048），告知其在十八里店二队建设的轻钢棚，无法出具山村建设规划许可证、临时山村建设规划许可证北京彩钢房拆除，勒令其立刻停止建设并接受逐步调查。同年4月23日，十八里店乡政府向郭国军做出并送达《限期撤除违规建设通告书》，告知其于十八里店村二队的建筑未取得建设安装工程规划等许可手续，属于非法建设，要求其立刻停止违规施工，并将在建和早已完工的违规建设在二欧盘自行撤除完毕，恢复原貌，逾期未撤除的，将依法取缔。同年4月29日，十八里店乡政府对郭国军自行搭建的轻钢房和轻钢封顶设施进行了强制撤除。郭国军不服，于同年6月15日申请行政抗诉。该机关觉得，依照《北京市严禁非法建设若干规定》第四条的规定，十八里店乡政府具备负责取缔本行政区域内违规建设的法定职责。《北京市严禁非法建设若干规定》第三条规定：“违法建设包括城镇违规建设和山村违规建设……乡村违规建设是指必须取得而未取得山村建设规划许可证、临时山村建设规划许可证或则未根据许可内容进行建设的山村建设安装工程。”郭国军自行搭建轻钢房、彩钢封顶设施的事实，有其自诩，且其无法出具相关许可审批手续，系违规建设。十八里店乡政府对郭国军自行搭建轻钢房、彩钢封顶设施进行整治是依法履行法定职责，但取缔程序不符合《北京市严禁非法建设若干规定》中关于撤除违规建设的程序性规定，属于程序违规。另，对于郭国军提出的恳求确认十八里店乡政府警察部委越权违建的行政强制行为违规，索赔因十八里店乡政府违背法定程序强制撤除行为给其导致的经济损失4.6亿元或将暴力强拆房子恢复原样的行政抗诉恳求，因无事实依据和法律根据，不予支持。该机关据此决定确认十八里店乡政府撤除郭国军违规建设的行为非法。

郭国军不服丰台区政府所作183号抗诉决定，向南京市第四高级人民法庭控告称，因为2015年4月29日十八里店乡政府私自扩大执行范围、违反法定程序破坏性强制撤除的行为，给其引起很大经济损失。其于同年6月12日以挂号信寄送的形式向海淀区政府申请行政抗诉，恳请依照《中华人民共和国行政强制法》第六十八条的规定，由十八里店乡政府依法予以索赔。东城区政府于同年6月15日收到抗诉申请。其于同年9月23日当面发放了183号抗诉决定。其对“违法建设”四字有异议，并觉得在被腾退撤除的房子上铺装轻钢板封顶的行为并不是非法建设行为，且也不在十八里店乡政府开具的《限期撤除违规建设通告书》的范围内。故恳求依法裁定确认东城区政府超期做出183号抗诉决定的详细行政行为不作为非法，并责成再次做出答复。

广州市第四高级人民法庭二审查明如下事实：郭国军于2015年6月15日向东城区政府申请行政抗诉，抗诉恳求为：1.确认十八里店乡政府不提早五日在现场公告强制撤除决定的行为非法；2.确认十八里店乡政府未告知其施行强制撤除的时问、相关根据、当事人的权力和义务等的行为非法；3.索赔因十八里店乡政府违背法定程序的撤除行为给其导致的经济损失4.6亿元。东城区政府于同日收到后，于同年6月23日做出朝政复通字〔2015〕第229号《限期补正通告书》，并于同日寄送给郭国军。同年6月29日,东城区政府收到郭国军再次递交的《行政抗诉申请》及补充材料，抗诉恳求调整为：1.恳求确认十八里店乡政府警察部委越权违建的行政强制行为非法；2.恳求确认十八里店乡政府不履行法定程序施行强制违建的行为非法；3.索赔因十八里店乡政府违背法定程序的强制撤除行为给其导致的经济损失4.6亿元或将暴力强拆房子恢复原样。同年7月3日，海淀区政府做出朝政复受字〔2015〕第229号《行政抗诉申请受理通告书》并寄送给郭国军。同年8月27目,东城区政府做出朝政复延字〔2015〕第229号《行政抗诉延后初审通告书》，决定延长30日做出行政抗诉决定，同日向抗诉当事人进行了送达。同年9月23日,东城区政府做出183号抗诉决定。郭国军不服，提起本案仲裁。

二审法官觉得，（一）依照《中华人民共和国行政抗诉法》第十三条第一款的规定，海淀区政府作为十八里店乡政府的上一级地方人民政府，具备对郭国军的行政抗诉申请进行初审处理的法定职权。（二）依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划细则》第四十一条、第六十八条的规定，在乡、村庄规划区内，必须取得山村建设规划许可证而未依法取得进行建设的，由乡、镇人民政府勒令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以撤除。按照上述法律法规，上海市制订的《北京市严禁非法建设若干规定》规定各镇人民政府负责取缔本行政区域内的山村违规建设。依照《北京市严禁非法建设若干规定》第十七条的规定，撤除违规建设必须履行责令撤除通告、公告强制撤除决定、通知当事人清除有关物品等程序，并将相关法律文书送达行政相对人以保障其知情、陈述和质证等权力。在案证据显示，十八里店乡政府在抗诉程序中，无法提供证据证明其早已依法履行了上述撤除涉案房子的后置程序，也没有依法做出发生法律效力的撤除决定，当属程序违规。故丰台区政府做出认定十八里店乡政府撤除行为非法的抗诉决定正确，给予确认。（三）按照《中华人民共和国国家索赔法》第二条第一款的规定，公民取得国家索赔，应以其合法权益遭到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵犯为前提条件。本案中，东城区政府根据十八里店乡政府递交的材料，认定涉案建筑物未依法取得山村建设规划许可手续，不属于郭国军的合法权益，且推行撤除过程未引起其他合法财产损失，并无不当。依据本案查明的事实，海淀区政府未支持郭桂系要求十八里店乡政府索赔撤除行为导致损失的主张，事实清楚，理由充分，给予支持。据此根据《中华人民共和国行政仲裁法》第六十九条之规定北京彩钢房拆除，做出（2015）中学行初字第892号行政裁定，驳回郭国军的仲裁恳求。

郭国军不服，提起再审。

上海市中级人民法庭一审对终审法庭查明的事实给予确认。终审法官觉得，（一）依照《中华人民共和国行政抗诉法》第十三条第一款的规定，丰台区政府具备对郭国军的行政抗诉申请进行初审处理的法定职权。（二）《中华人民共和国城乡规划法》《北京市城乡规划细则》实施前后，北京市作为直辖市，改建建筑物均依法施行规划许可审批机制。参照《北京市严禁非法建设若干规定》第十七条的规定，撤除违规建设必须履行责令撤除通告、公告强制撤除决定、通知当事人清除有关物品等程序，并将相关法律文书送达行政相对人以保障其知情、陈述和辩驳等权力。本案中，郭国军自行搭建轻钢房、彩钢封顶设施时，未经规划行政总监部委审批，未依法取得规划许可，十八里店乡政府对此进行整治系依法履行职责。但十八里店乡政府在抗诉程序中既未提供证据证明其依法履行了上述撤除涉案房子的后置程序，也没有依法做出发生法律效力的撤除决定。故朝阳区政府做出认定郭国军自行搭建轻钢房等系违规建设、十八里店乡政府撤除行为非法的抗诉决定并无不当，二审法官给予确认正确。（三）按照《中华人民共和国国家索赔法》第二条第一款的规定，公民取得国家索赔，应以其合法权益遭到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。本案中，东城区政府根据十八里店乡政府递交的材料，认定涉案建筑物未依法取得山村建设规划许可手续，不属于郭国军的合法权益，且推行撤除过程未引起其他合法财产损失，并无不当。另，对于郭国军提出的恳求确认十八里店乡政府警察部委越权违建的行政强制行为违法，索赔因违背法定程序的强制撤除行为给其导致的经济损失4.6亿元或将强拆的房子恢复原样的抗诉恳求，无事实依据和法律根据。丰台区政府据此未支持郭桂系要求十八里店乡政府索赔撤除行为导致损失的主张，理由充分，二审法官给予支持，亦无不当。（四）郭国军于2015年6月15日申请行政抗诉，东城区政府自收到该申请后，先后做出《限期补正通告书》《行政抗诉申请受理通告书》和《行政抗诉延后初审通告书》并进行了送达，直到同年9月23日做出183号抗诉决定，行政抗诉程序符合《中华人民共和国行政抗诉法》《中华人民共和国行政抗诉法施行细则》的规定，未超出法定年限。二审法官认定丰台区政府做出的183号抗诉决定正确并给予确认，并无不当。据此根据《中华人民共和国行政仲裁法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定驳回原告，维持二审裁定。

郭国军向本院申请上诉称，1.一、二审法官审理程序违规。就终审法庭的审理程序违规和认定事实不清部份，一审裁定未予衡量；一、二审法官认定其必须承当主要举证责任，程序违规。2.一、二审法官认定事实不清。东城区政府未对撤除涉案构建物的推行主体的职权进行初审；被烧毁构建物的合法性存在争议；违法推行的撤除行为抹杀其对涉案房子材料的所有权，撤除行为多拆，超过《限期撤除非法建筑通告书》规定的范围，导致其合法房子渗漏的状况迄今未完全修补，其合法权益客观上被侵犯。3.一、二审法官适用法律错误。4.一、二审法官遵守公正公平原则判案。故恳求撤消一、二审裁定，指令一、二审法官再次审理或由本院审理。

东城区政府向本院递交意著称，1.再审法庭对郭国军的原告意见进行了初审；2.在行政抗诉其间，郭国军对索赔恳求负有义务提供相应的证据；3.其已对十八里店乡政府是否具备取缔本行政区域内违规建设的职权进行了初审；4.其已对涉案建设是否属于非法建设进行了初审，且郭国军觉得不属于非法建设，但未提供相关证据。郭国军觉得二审法官未全面初审抗诉程序，欠缺根据。故恳求驳回郭国军的上诉申请。

本院觉得，本案被诉行政行为是上诉被申请人东城区政府做出的183号抗诉决定。该抗诉决定以十八里店乡政府未履行后置法定程序为由确认该机关推行的行政强制撤除行为非法，上诉申请人郭国军对此并无异议，其控告、上诉直到申请上诉一直指责的主要是三个问题：一是十八里店乡政府无权推行行政强制撤除，二是行政强制撤除超过了《限期撤除违规建筑通告书》规定的范围，三是其合法权益遭到损失未得到赔款。本案应紧扣这三个问题进行初审。

第一，关于十八里店乡政府是否有权推行强制撤除的问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《北京市城乡规划细则》第六十八条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得山村建设规划许可证进行建设的，乡、镇人民政府有权勒令停止建设，责令改正；逾期不改正的，可以撤除。《北京市严禁非法建设若干规定》第十五条亦有类似规定。故十八里店乡政府具备取缔本行政区域内非法山村建设的法定职权，上诉被申请人给予初审认定符合法律规定。上诉申请人关于十八里店乡政府无权推行行政强制撤除的主张不能创立，本院不予支持。

第二，关于十八里店乡政府是否超过《限期撤除违规建筑通告书》规定的范围推行强制撤除的问题。协调城乡空间布局，缓解人居环境，推动城乡经济社会全面协调可持续发展，应当推进城乡规划管理。依照《中华人民共和国城乡规划法》《北京市城乡规划细则》的要求，除了建设单位或个人进行建设活动不得违背城乡规划，行政机关阻止和整治违规建设亦应依法进行。就本案而言，十八里店乡政府对上诉申请人做出的《限期撤除违规建筑通告书》既是要求上诉申请人在一定时限内为一定行为的行政决定，又是十八里店乡政府推行行政强制撤除的根据和前提。对于强制拆除的推行，十八里店乡政府应依照《中华人民共和国行政强制法》《北京市严禁非法建设若干规定》等规定的程序要求，坚持严苛规范公平文明执法，根据《限期撤除违规建筑通告书》认定的违规建设范围给予撤除。《限期撤除违规建筑通告书》载明的非法建设坐落“十八里店村二队”，但未明晰详细位置、范围等内容。对于其搭建的轻钢房、彩钢封顶设施未取得建设规划许可手续，上诉申请人未予证实，但主张《限期撤除违章建筑通告书》所指的违规建设不包括其在房子两侧未撤除房子上为挡雨敷设的轻钢板，并递交十八里店乡政府控违办郝姓工作人员现场出具该通告书的全程录象为证。上诉申请人的这些主张，在抗诉程序及一、二审仲裁中一再提出，理应造成足够留意。从城乡规划坚持以人为本、妥善处理和协调各式利益关系、维护人民群众根本利益的视角剖析，上诉申请人的该种主张并非不或许具备客观事实基础，即十八里店乡政府工作人员经实地查勘，对未取得规划审批手续的建设进行鉴别，或许将确因基本居住还要、为保障身体健康而在必要限度内进行的搭建暂时排除在责令撤除的范围此外。上诉申请人递交的该视听资料有助于确定《限期撤除违规建筑通告书》规定的范围，与案件事实具备关联性，一、二审裁定未对此证据进行初审认定，即做出一审被申请人所作183号抗诉决定正确的推论，构成认定事实的主要证据不足。

第三，关于十八里店乡政府推行的强制撤除是否对上诉申请人的合法权益导致损害的问题。依据《中华人民共和国国家索赔法》第二条的规定，公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害是取得国家索赔的基本前提。上诉申请人的财产权是否遭到十八里店乡政府强制撤除行为的侵害是分辨其应否取得行政索赔的要端。违规建设不属于上诉申请人的合法财产权益，对违规建设的撤除自然不会形成国家索赔。但建设原本非法并不意味着建筑材料亦逐渐弄成违法赃物。建筑材料属于当事人的合法财产。行政机关在对违规建设推行强制撤除的过程中，若违背法定程序及采取的方式、方式不适中、不正当，致使建筑材料遭到显著不合理、过度毁坏的，必须依照建筑材料的合理价值、违法强制撤除行为导致的合理损失等诱因承当相应的索赔责任。上诉申请人坚持主张十八里店乡政府推行破坏性暴力撤除，并递交非法破坏性强制撤除录象（附房子内被侵害相邻权的相关相片及撤除现场建筑材料被毁坏的相片）为证。上诉申请人递交的该视听资料亦属确定其享有所有权的建筑材料是否遭到显著不合理、过度损毁的相关证据。一、二审法官未对此证据的关联性、合法性、真实性等进行深入初审认定，且十八里店乡政府是否超过《限期撤除非法建筑通告书》规定的范围推行强制撤除亦牵涉索赔责任问题，故一、二审法官对上诉被申请人做出不予支持上诉申请人行政赔款恳求的183号抗诉决定给予认可，亦构成认定事实的主要证据不足。

综上，郭国军申请上诉的理由部份设立，其上诉申请符合《中华人民共和国行政仲裁法》第九十一条第三项规定的情形。根据《中华人民共和国行政仲裁法》第九十二条第二款、《最高人民法庭关于适用的解释》第一百一十八条第二款之规定，判决如下：

一、本案指令长春市中级人民法庭上诉；

二、再审其间，终止原裁定的执行。

审判长王振宇

审判员孙江

审判员李纬华

二〇一八年三月十三天