探讨建设工程协议纠纷中可得利益损失的裁判

—文/高丽敏—

序言

●提到“可得利益损失”一词，笔者脑海中跳出一个概念——“盖然性”——用这个词本身并不精确，而且这些下意识反应来始于，在历来的司法实践中，法官支持可得利益主张的裁判都相对较为保守慎重，判断支持的金额上也有很大的浮动空间，其要求跟证据认定中的“高度盖然性”有相像之处。

●在考虑到主张可得利益损失的赔付会急剧降低诉讼成本，且面对能够得到支持不能明晰的情况下，当事人怎样取舍、律师怎样帮助当事人判定，都是较为困惑的问题。这么怎么理智剖析预判？本文企图通过历年案例的一些搜索来探究裁判逻辑的变化，以期找到诉求胜败的影响诱因。

一、对“可得利益损失”的裁判趋势：

先看几组历年数据图表。

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PIC.01

在阿尔法案例库（）中通过设置关键词“可得利益损失”，共计搜得裁判文书52687例，根据年度数目列表如下：

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PIC.02

通过设置关键词“可得利益损失”+案由“建设工程协议纠纷”，共计搜得裁判文书2734例，历年图表如下：

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PIC.03

通过设置关键词“可得利益损失”+“建设工程协议纠纷”+法官层次“最高人民法庭”，搜得裁判文书73例，该73例包含裁定书和判决书，观其生效裁定书中对于可得利益损失的诉求，全部驳回59例，部份支持4例，全部支持10例，得到支持的比列占19%。

以上数据，由于公开上网有时间上的滞后性，因而2021年的数据还较少。在整体上可见，关涉“可得利益损失”诉求的案件数目在2013年曾经占比特别小，然后呈逐年上升的趋势。盖因随着商事审判理念和民法精神不断被倡导和指出，司法实践也越来越尊重商业规律、注重对市场发展的推动。相应的，对守约方“可得利益”的保护也愈来愈持灵活开放和肯定的心态。

二、请求权基础和裁判的诠释

毁约损害赔付，包括可得利益损失。

1.1999年的《合同法》（现已失效）

协议法明晰规定了损害赔付的范围包括协议履行后可以获得的利益。

《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行协议义务或则履行协议义务不符合约定，给对方导致损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益，但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或则应该预看到的因违犯协议可能导致的损失”。第一百一十九条“当事人一方毁约后，对方应该采取适当举措避免损失的扩大；没有采取适当举措导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔付。”

2.去年开始实行的《民法典》第五百八十四条

该条是对协议法条款的重申：“当事人一方不履行协议义务或则履行协议义务不符合约定，导致对方损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益；并且，不得超过毁约一方签订协议时预见或则应该预看到的因毁约可能导致的损失。”

其中，关键的词眼明晰了相关的定义：

（1）预见主体是毁约方，而非守约方的单方主张。

（2）预见时间为协议签署时，而非毁约方实际毁约时。

（3）预期收益形成的缘由：存在毁约行为，言下之意是当事人之间签署的协议合法有效，且能证明一方构成毁约、一方为守约；若守约方亦有过错的，还要交纳过错所导致的损失以及必要的交易成本。

（4）预期收益的内容：整体上损害赔付的额度应该相当于毁约导致的损失，对于预期可获得利益的部份在上述“违约导致的损失”内，也即有包含关系。

（5）预见的客观标准一般要达到通常人的预见能力。在建设工程领域，承包方和分包方一般都为具有丰富建设用工经验的商事主体，故对毁约方的预见能力通常采用较高标准。

3.《最高人民法庭关于当前形势下审理民商事协议纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年，现行有效）

其中第三部份的9、10、11条，对可得利益损失这一具象概念有过较为具体的阐述和操作规范的规定。

第9条可得利益损失的类型：“根据交易的性质、合同的目的等诱因，可得利益损失主要分为生产收益损失、经营收益损失和转卖收益损失等类型。”

第10条裁判规则：“人民法庭在估算和认定可得利益损失时，应该综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过错相抵规则等，从非毁约方主张的可得利益赔付支出中交纳毁约方不可预见的损失、非毁约方不当扩大的损失、非毁约方因毁约获得的利益、非毁约方亦有过错所导致的损失以及必要的交易成本。”

第11条举证责任：“违约方通常应该承当非毁约方没有采取合理减损举措而造成损失扩大、非毁约方因毁约而获得利益以及非毁约方亦有过错的举证责任；非毁约方应该承当其遭遇的可得利益损失总值、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非毁约方举证，也可以由人民法庭依照具体情况给以裁量。”

三、建设工程协议示范文本中的相应彰显

在《2017施工协议示范版本中》2.1条、5.1.2条、5.4.2条、7.3.2条、7.5.1条、8.5.3条多项条款中，均设置因分包人缘由无法及时代办完毕前述许可、批准或备案，分包人诱因引起质量不达标、工程不合格，未按量发出复工指令，分包人缘由导致工期延误或暂停，分包人提供的材料或工程设备不符合协议要求的……等毁约情况的，由分包人承当由此降低的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的收益。

此可以看作是示范文本沿用了法律规定对于相对强势的分包人在毁约情况下对于守约方承包人之可得利益损失的一种维护，以指导性地维护协议当事人之间的平等互益。

四、支持与否的裁判逻辑

有约定从约定，无约定从法定。

（一）从上文搜索的最法院相关73份相关文书中，对“可得利益损失”不予支持的缘由主要有：

1.协议被认定无效，无效协议的前提下主张可得利益损失有无事实和法律根据

【（2017）最高法民终135号】中：“一审法官觉得，可得利益损失，是指协议毁约方因毁约行为造成守约方所失去的财产性损失。金汇公司、主张可得利益损失首先应该根据合法有效的协议。而双方之间签署的“BT协议”违反了法律的强制性规定因此无效，金汇公司、依该无效协议主张权力，没有协议根据。金汇公司、对协议无效亦存在过失，由此形成的损失应该由其自行承当责任，其主张由伊宁产业园向其支付投资损失难以律根据，不予支持。”

【2020）最高法民终774号】中：“合同有效，当事人通过履行协议而获取的利益应该依法保护。而无效协议自始无效，当事人通过履行无效协议可能获得的利益，不受法律保护。本案中，……二期工程根据当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时彩钢房面积计算规则，招标代理机构向万利公司发出投标约请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架合同》为无效合同，万利公司主张可得利益损失欠缺事实和法律根据，原审认定万利公司恳求无效协议的可得利益损失没有法律根据，万利公司申请二期工程可得利益损失鉴别及申请调阅华程公司建行帐户交易明细对证明待证事实无意义，二审法官不予允许，并无不当。”

2.毁约金中早已包含了合理收益

应交纳作为估算收益基数的协议价款中已施工部份的工程款——预期收益损失的确定应该防止重复估算。

【（2016）最高法民终497号】：“该可得利益损失数额是终审法庭依法委托对本案相关货款进行鉴别，该公司开具了《司法鉴别意见书》，载明鉴定意见为：1、履行协议可得利益损失为：（1）依据2002年6月7日《建设工程施工协议》，假如顺利履行该协议，中建四局可获得利益为1684450.38元；对于该可得利益因在待工损失11692906元中临时设施、利润等损失共计5117362元得到支持了，其中早已包含“利润”一项，假如再行在待工损失项目以外，支持可得利益，应当是重复估算，故二审法官支持中建四局可得利益损失1684450.38元不当，本院给以纠正。”

【（2020）最高法民终1287号】:“由于本案鉴别推论所认定的工程价款中已包含了合理收益部份，且主张的该部份利益所对应的如意四季城项目南区工程并未实际复工建设，故对于主张的800亿元可得利益损失，本院不予支持。”

3.未提供证据或则证明不充分

【（2018）最高法民终74号】中：“关于万嘉公司主张的未售房屋房租损失，系可得利益损失，因万嘉公司不能证明上述未售房屋具备可转租条件，且上述楼房均为万嘉公司新建的拟销售房子，按常理开发商对新建的商品房在待售期间并不进行转租，故万嘉公司主张的未售房屋房租损失缺少合理智，原审法官未予支持并无不当。”

【（2019）最高法民终339号】：“关于二期前期投入及预期利润损失问题，中建一局虽主张二期前期投入及预期利润损失，但没有提供才能证明前期投入的证据，亦未提供估算预期利润的根据。二审法官结合鉴别意见彩钢房面积计算规则，认定中建一局关于二期前期投入及预期利润损失的主张证据不足，并无不当。再审期间，中建一局虽提供了施工现场彩钢房合照等用以证明存在二期前期投入，但一期施工也须要搭建彩钢房，中建一局未提供证据证明搭建彩钢房不是其二期施工的正常成本、而是专门为二期施工所搭建，仅依照相片不能证明存在二期前期投入。关于预期利润损失，中建一局在一审期间亦未提供明晰的损失估算方式和根据。综上，中建一局关于二期前期投入及预期利润损失的主张，事实根据和法律根据不足，本院不予支持。”

4.未避免损失扩大

也即非毁约方不当扩大的损失，未采取适当举措引起损失扩大的情形，不能得到支持。

【（2017）最高法民终202号】：“关于可得利益损失。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行协议义务或则履行协议义务不符合约定，给对方导致损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益，但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或则应该预看到的因违反协议可能导致的损失”、第一百一十九条“当事人一方毁约后，对方应该采取适当举措避免损失的扩大；没有采取适当举措导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔付。”之规定，可得利益损失应结合协议履行情况、减损规则，并结合当事人过失问题进行判定。本案中，三星公司对于案涉协议未能履行的情况，在协议签署后的3个月即2013年7月与案外人另行签订《建设工程施工协议》时即早已明知，而三星公司与木林森公司的关联公司之间签订了其他宗地的施工协议，是双方对三星公司不能就案涉克玛冲项目进行施工的一种代替补偿方法，同时该协议仍未解除，三星公司对该协议仍有协议利益，故本案中，三星公司主张可得利益损失无事实基础，依法应不予支持。“

5.超出“可预见“的范畴，完全否定市场波动诱因

预期收益的确定一直是以“可预见性规则”为判定标准，对建设工程施工协议的履行过程中毋须然形成的预期收益不予估算。

【（2019）最高法民申1908号】：“本院觉得，根据《中华人民共和国协议法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行协议义务或则履行协议义务不符合约定，给对方导致损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益，但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或者应该预看到的因违犯协议可能导致的损失。”由此可知，广东六建主张的损失应符合可预见性原则，不得超过靖州管委会、芷江公司在签订协议时预看到或则应该预看到的因违犯协议可能导致的损失。经原审查明，双方约定案涉工程价款约为1.18万元，施工期为15个月。但案涉工程仍然未完工，已超出了协议约定的施工时限，且工程价款亦已超过协议约定的价钱一倍以上。故原裁定认定此情形下，再支付山东六建预期利益损失，有违公正原则，并无不当。”

（二）在得到支持的案例中，裁判的逻辑说理均紧扣法条所规定的几点缺一不可，包括：协议有效、违约事实确认、损失可以举证、数额及估算方式明晰（或有鉴别报告）、订立时点的可预见性等几个方面。

1.在对守约方有证据和具有高度参照意义的损失估算方式的基础上，给以支持。

【（2004）民一终字第112号】中，当事人提出“应以北京市教委、武汉市政府研究室、武汉市房地产管理局、武汉市农地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999》中‘武汉市1998年办公用房租赁行情抽样’中载明的，与本案工程所处位置相仿的化工大楼(解放东路与台湾路交会处)办公用房月房租价钱40元/平方米为标准，估算可得利益损失”。最法院觉得，当事人据以估算损失的数据，系政府权威部门提供，具有公信力;据以参照的工程确与案涉工程位置相仿，具有参照性，故应支持以上述数据为基础估算的“可得利益”损失。

2.通过鉴别方法得到可得利益损失的额度作为根据也较为具有公信力。

【（2019）最高法民终164号】：“停工导致的各项损失中建八局早已举示了证据且有鉴别推论，二审裁定给付正确；剩余工作收益是因毁约不能继续履行协议造成的可得利益损失，依法应予支持。”

最高法【（2012）民一终字第41号】：“金永诚公司按照天成公司与苏中集团之间协议和定额管理规定，确定天成国贸中心工程的可得利益损失，应该是客观、真实、规范的，可以作为确定可得利益损失的根据。其次，天成公司签约时应该预见自己的毁约行为会给华兴公司导致可得利益损失，但因工程设计不断地变更后，造成工程建筑面积的不断降低，降低的面积有部份已超出天成公司签约时可预见范围，因而，按照鉴别的可得利益损失金额及本案的实际情况，二审法官酌定华兴公司在1-7轴的可得利益损失为3844945.66元，由天成公司向华兴公司赔付。”

因而，在诉求可得利益损失的纠纷中，从以上几个要点一一固定事实、梳理证据，给法庭裁判提供明晰的根据，是为必要的基本工作。

作者简介

高丽敏律师

建筑工程与房地产工作室

拥有十多年小型房产公司供职经验，变革律师后旨在于农地、建筑、房产、物业服务、公司股权等领域法律事务。

建筑工程与房地产工作室

拥有资深建筑工程与房地产业务专家和高效的专业律师团队，与许多小型房地产企业、建筑公司、政府部门构建有良好的合作关系，该工作室的律师可以依托在房地产与基础设施领域积累的丰富执业经验，深刻理解顾客的商业需求，为顾客提供务实、专业的法律服务：围绕工程建设项目，提供从项目前期农地房子征收，到项目招投标、施工、竣工初验、结算、保修等方面的全过程法律服务；围绕房地产项目开发全领域，提供从项目拿地立项到项目开发，再到项目结束公司注销全过程覆盖式的专业化、精细化的法律服务。