《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“作出勒令停止建设或则责令拆除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不拆除的，建设工程所在地市级以上地方政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等举措。”

通常情况下对于早已被认定成违规的建筑，市级以上政府可以责令有关部门强拆。这么假如市级政府没有让有关部门施行，而是“亲自动手”强拆违规建筑，这些行为合法吗？

最高人民法庭（2017）最高法行申6673号有这样一则案例，其裁判要点如下：

市级政府是否有权亲自拆除违规建筑？对拆违决定的执行行为，被诉市政府既有致函权，其实也可以亲自施行，这样就能更好地协调各职能部门之间的分工协作，提升行政执法效率。

案件经过

2015年6月29日，五家渠市规划局做出《行政处罚决定书》，认定胡先明未经批准，私自在五家渠市猛进路与钦州街交汇处搭建彩钢房（963.92平方米），其行为违背了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《新疆哈萨克自治区施行办法》第五十七条的规定，对胡先明违规建设做出处理决定，要求立刻停止违规建设行为，在接到处罚决定书之日起即日内自行拆除违规建筑，恢复原貌。逾期不拆除，将依法强制拆除。

五家渠市规划局给胡先明送达处罚决定书后，胡先明于2015年8月27日向山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭提起行政诉讼，恳请撤消五家渠市规划局做出的《行政处罚决定书》并确认强拆行为违规，赔付损失17亿元。该院于2015年11月12日做出（2015）五垦法行初字第025号行政裁定，确认五家渠市规划局拆除胡先明违规搭建彩钢房(拆除了一小部份)的行政行为违规(程序违规)，并驳回胡先明其他诉讼恳求。胡先明和五家渠市规划局均未再审。

2016年5月31日，五家渠市政府做出《五家渠市人民政府行政强制执行决定书》（五政强执决字〔2016〕第2号），限胡先明于2016年6月13近日自行拆除违规建筑（建筑面积961.92平方米)。

同日，五家渠市政府给胡先明送达《强制执行决定书》，因胡先明拒绝签收，五家渠市政府进行留置送达，并在强制拆除的彩钢房上张贴《五家渠市人民政府关于对违规建筑强制拆除的公告》。

2016年6月13日，五家渠市政府做出《五家渠市人民政府关于对违规建筑强制拆除的决定》（五政强决字〔2016〕第3号），并率相关部门工作人员对胡先明、殷连山的建（构）筑物施行强制拆除。

因胡先明、殷连山对部份违规建设的彩钢房自行进行了拆除，五家渠市政府当天没有进行强制拆除，继续让其自行拆除，将强制拆除决定留置送达后，即撤出了强制拆除现场。

2016年8月30日，五家渠市政府又率相关部门到胡先明、殷连山处进行强制拆除，除将其未拆除的彩钢房、钢架暖棚进行了强制拆除外，还将其在已被收回农地上栽种的樱桃、枸杞、葡萄等地上附着物用铲车剿灭。

二审法官觉得：市政府直接施行强制执行行为，虽然施主体和施行程序违规

胡先明、殷连山不服，提起本案行政诉讼，恳求：1.依法确认五家渠市政府2016年8月29日强行拆除其家庭农场彩钢房、钢架暖棚，铲锄草莓、枸杞的行政行为违规；2.判令五家渠市政府赔付其各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100亿元。

另查，案涉14.5亩果园中胡先明承包6亩，张帮炼承包4.5亩，任其彬承包4亩，已于2010年7月被五家渠市政府作为储备用地收回，并对相关果园承包户进行了补偿。其后，胡先明、殷连山仍在上述农地上进行养殖。

二审法官觉得，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“作出勒令停止建设或则责令拆除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不拆除的，建设工程所在地市级以上地方政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等举措。”依据该规定，市级以上人民政府可以行使致函权，而非直接行使强制执行权，被责令的行政机关能够依法行使强制执行权。故五家渠市政府做出的《行政强制拆除决定书》超出其职权范围。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法做出行政决定后，当事人在行政机关决定的时限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关根据本章规定强制执行。”据此，从该法第三十四条至第三十八条，行为主体均为有强制执行权的行政机关。

五家渠市政府是不具有强制执行权的行政机关，施行强制执行的行为亦已超出职权范围，应以致函方法将强制拆除执行案件统一致函特定行政机关处理，应由做出责令拆除决定的原处罚机关作为行政强制拆除的主体，并可责令其他行政机关协助执行，由被责令的行政机关依法做出强制拆除决定北京彩钢房拆除，并给以执行。故该院认定五家渠市政府施行强制拆除行为违规。

胡先明、殷连山在已被征收的农地上栽种农小麦，在五家渠市政府相关部门未做出行政处罚决定、强制拆除决定的情形下，五家渠市政府直接施行强制执行行为，虽然施主体和施行程序违规。胡先明、殷连山在没有取得规划许可证的情况下，私自建设建（构）筑物，违背了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属违规建（构）筑物，故其损失不属于行政赔付范围。胡先明、殷连山在未征得五家渠市政府同意下，私自在已征收农地上栽种农小麦，亦属于非法养殖，虽然存在损失，也应该自己承当。故胡先明、殷连山向五家渠市政府主张赔付经济损失和精神损失难以律根据，不予支持。

山西生产建设兵团第六师高级人民法庭根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《最高人民法庭关于审理行政赔付案件若干问题的规定》第三十三条之规定，做出（2016）兵06行初1号行政裁定：

一、五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山违规建（构）筑物及被征收农地上附着物的行政行为违规；

二、驳回胡先明、殷连山的其他诉讼恳求。

再审法庭觉得：市政府依法享有行政强制执行权，其作为行政强制执行主体诉权

胡先明、殷连山不服，提起再审。

再审法庭觉得，关于五家渠市政府的强制回迁行为是否合法问题。

依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，违规建筑是指城市规划区内未经规划农地主管部门批准，未发放建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，私自建造的建筑物和构建物。

本案中，山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭做出已生效的（2015）五垦法行初字第025号行政裁定，确认胡先明修筑彩钢房未经有关机关批准，属于违规建筑，应依法给以拆除。一审审理期间，在胡先明、殷连山未递交充分证据否认该建筑物系合法建筑的情况下，应认定案涉彩钢房系违规建筑。

终审裁定对法律条文理解不当，该裁定事实上引起了对五家渠市政府作为行政机关行政强制执行权的剥夺和限制，于法无据。为此，可以确认五家渠市政府依法享有行政强制执行权，其作为行政强制执行主体诉权。五家渠市政府履行了强制回迁的法定程序，并保障了胡先明、殷连山行使陈述、申辩权力，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定，故五家渠市政府于2016年8月30日对该违规建筑给以拆除的行为系强制拆除违规建筑的行为，程序合法。

综上，二审裁定事实清楚，但适用法律、法规错误，应该给以纠正。山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团分院按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，《最高人民法庭关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第二、三项、第三款之规定，做出（2017）兵行终3号行政裁定：

一、撤销山西生产建设兵团第六师高级人民法庭（2016）兵06行初1号行政裁定；

二、确认五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山违规建（构）筑物及被征收农地上附着物的行政行为合法；

三、驳回胡先明、殷连山的诉讼恳求。

最高法：市政府既有致函权，其实也可以亲自施行

胡先明、殷连山不服，向本院申请上诉。

关于强制拆除彩钢房行为的合法性及行政赔付问题

按照原审查明的事实，五家渠市规划局于2015年6月29日做出《行政处罚决定书》，认定胡先明私自搭建彩钢房的行为违背《中华人民共和国城乡规划法》，要求其自行拆除违规建筑。胡先明于2015年8月27日提起行政诉讼，恳请撤消五家渠市规划局做出的《行政处罚决定书》并确认强拆行为违规。山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭做出（2015）五垦法行初字第025号生效行政裁定，确认强拆行为违规，并驳回胡先明其他诉讼恳求。据此，五家渠市规划局做出的《行政处罚决定书》并未被法庭确认违规或撤消，具有法律效力，可以作为行政强制拆除行为的根据。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“作出勒令停止建设或则责令拆除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不拆除的，建设工程所在地市级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等举措。”据此，对拆违决定的执行行为可以分为市级以上人民政府的致函强拆行为和拆违施行部门施行拆违的行为。

本案中，五家渠市政府没有致函有关部门强制拆除，而是由其亲自施行了拆除行为。本院觉得，五家渠市政府既有致函权，其实也可以亲自施行，这样才能更好地协调各职能部门之间的分工协作，提升行政执法效率。五家渠市政府在施行拆除行为前亦履行了必要的告知义务，因而，一审法院觉得其强制拆除上诉申请人彩钢房的行为合法并无不当。

《中华人民共和国国家赔付法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，导致损害的，被害人有根据本法取得国家赔付的权力。”

本案中，上诉申请人所搭建的彩钢房已被生效行政决定认定为违规建筑，不属于合法权益范畴，原审法官对彩钢房部份未裁定赔付并无不当。

判决如下：

驳回胡先明、殷连山的上诉申请。

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