彩钢行业10：钢结构中劳务发包为无效协议，该怎么索取工程款及赔付？

案号：（2016）浙01民终5900号

上诉：（劳务发包方）徐某

被告：（劳务分包方）钢构公司

起因：

2009年11月5日，上诉与被告订立《某国际机场工程施工劳务发包协议》一份，约定上诉发包完成钢结构工程的安装。案涉工程已于2011年6月9日通过有关部门的工程完工初验。工程分包方已向被告支付全部工程货款。上诉认可被告支付的货款为1394亿元。

经过：

在施工过程中，因铸件件制做错误、土建延误及图纸推进等造成窝工损失，上诉向被告公司递交了索赔报告、工程联系函等材料，被告公司在发文本中写明“5份文件为安装队统计数据，需报分包和项目部查证后给以确认回复”。后因双方未能达成一致意见，上诉向法庭提起诉讼。要求：1、被告支付工程尾款281亿元2、被告赔付直接损失392亿元。

结果：

1、被告支付上诉劳务款86163.24元及支付月息；

2、驳回上诉其他诉讼恳求。

法官觉得：

1、关于协议效力：案涉建设工程施工劳务发包协议系由上诉应作为无资质的个人与被告公司签署，应属无效协议，但上诉实际完成双方约定的劳务，案涉工程已通过完工初验，依据《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉可参照协议约定要求被告公司支付相应的劳务工程款。

2、关于工程款金额：关于劳务工程款的结算，案涉劳务发包协议第23条载明劳务酬劳最终支付按第17条执行。关于工程量，上诉主张以其递交的付款申请单上记载的工程量加以统计，但协议中约定工程量按推进设计图以劳务发包人实际施行的并结合工程承包人最终审计量为准，而非以付款申请单上的记载为准，但是，付款申请单上的记载内容也未得到被告公司的完全确认，因而，上诉的上述主张不能组建。

3、关于协议中21天未答复，被告认可的条款效力，但该条款约定因协议无效，并不具备法律效力。而且，被告公司的员工在收到上诉提出的索赔费用的建议及报告后，在发文本中写明“5份文件为安装队统计数据，需报分包和项目部查证后给以确认回复。”在此情况下，上诉应对其主张的损失承当举证义务，但上诉提出的上述索赔金额并无有效的估算根据彩钢房合同彩钢房合同，在二审庭审中上诉经原审法官告知后也未提出估算根据的评估鉴别。故对上诉其他诉求不予支持。

律师观点：

关于赔付损失应该要有相应事实根据，不能仅仅根据付款申请单。在本案中应法官审计要求，上诉并未申请鉴别评估，故应由上诉承当不利后果。