案件概述

上诉申请人（以下简称五度公司）因与被申请人（以下简称）及终审第二人（以下简称联谊公司）建设工程施工协议纠纷一案，不服广州市第一高级人民法庭（2021）京01民终9044号刑事裁定，向广州市中级人民法庭申请抗诉。

申请人主张

五度公司申请上诉称，一、原一、二审法官审理查明事实不清：1、再审被申请人不具诉讼主体资格，无权向我公司主张工程款保修金。2、再审被申请人主张的彩钢房工程保修金及墙面工程保修金不具备给付条件，我公司不同意支付。3、原一、二审法官确认协议无效没有事实根据。原一、二审法官根据《承揽协议》条款内容全额支持上诉被申请人质保金及垫款诉求，却又确定《承揽协议》无效彩钢房协议，从而证实裁定的根据，其实自相矛盾。

二、原一、二审法官适用法律错误：1、原审法官认定《承揽协议》无效，适用法律错误。2、根据判如所请原则，原一、二审法官超诉请裁定，适用法律错误。

三、再审我公司有新的证据足以推翻原一、二审裁定：1、2015年1月19日，建设单位《工程造价结算初审报告（上）》工程结算汇总表“食堂墙面交纳工程款30000元”及墙面铝材相片。系因施工方导致墙体铝材多块多处严重磕碰毁坏未予重新更换，建设方不同意初验，经我公司多次做沟通工作，建设方亦考虑更换铝材约需10亿元左右费用较大，最终决定在工程协议约定修理金之外，另外再交纳工程款3亿元。我公司被交纳了该工程修理金之外又扣不仅3亿元工程款彩钢房协议，给我公司导致经济损失约10亿元；给施工方节约了成本约10亿元，比施工方主张的工程货款和保修金支出还高。施工方无权再主张工程款和保修金。

2、2022年1月12日，建设方百得利公司开具《说明》证明：施工方诱因引起墙面复合铝材多块多处磕坏，该工程初验不合格。我公司多次要求施工方更换其损毁的复合铝材，施工方称更换的费用太高最终未予更换，我公司被交纳其3亿元工程款。交纳3亿元工程款系施工方缘由。

3、2022年4月18日吴彬与张秀文、张子龙通话录音证据内容证明：张秀文承认其施工的墙面铝材工程因质量缘由乙方初验不合格并交纳我公司工程款3亿元；承认与我公司该工程款结算时交纳了5%的修理金；承认我公司没有对不住她们施工方的地方，承认我公司帮助她们协调乙方解决其不合格工程给她们节约成本。故我公司申请上诉，依法公平审理。

上海法院觉得

本院经审查觉得，当事人对自己提出的诉讼恳求所根据的事实或则指责对方诉讼恳求所根据的事实有责任提供证据加以证明。

本案中，《钢结构彩钢房承揽协议》虽名为“承揽协议”，但其内容为彩钢房的建设施工，且双方均认可在《钢结构彩钢房承揽协议》之外还存在屋面的建设工程，墙面工程与彩钢房工程属同一工程，故《钢结构彩钢房承揽协议》的性质实为建设工程施工协议。

承包人非法转包、违法发包建设工程或则没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签署建设工程施工协议的行为无效。《钢结构彩钢房承揽协议》从字面上看虽为联谊公司与五度公司签署，但协议中的工程内容实为实际施工完成，五度公司主张工程由联谊公司施工，与本院查明事实不符，借用联谊公司的名义与五度公司签署《钢结构彩钢房承揽协议》无效，具有事实和法律根据。

对于协议效力的审查，属于法官依职权审查的范畴，法官认定《钢结构彩钢房承揽协议》无效，不存在超出诉讼恳求的情形。

《钢结构彩钢房承揽协议》系借用联谊公司的名义与五度公司签署，作为实际施工的主体，有权向五度公司主张工程款。五度公司主张不具有诉讼主体资格的理由，于法无据。

现已完成施工义务，涉案工程于2014年已交付使用，至今已超出保修期，五度公司应向支付包括保修金在内的全部工程货款，法庭对诉请五度公司支付彩钢房工程保修金22136.49元及墙面工程剩余工程款及保修金71500元给以支持，于法有据。

五度公司主张工程存在质量问题，但并未就此举证证明其在质保期内要求履行修理义务而给以拒绝，五度公司借此作为拒绝向支付包括保修金在内的全部工程货款的抗辩理由，本院不予质证。

现五度公司递交的证据不足以推翻原裁定，本院对此不予质证。

法官依照查明事实所作裁定并无不当，裁定认定事实清楚，适用法律正确。五度公司申请上诉的理由不能组建。五度公司的上诉申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

裁判结果

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法庭关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，判决如下：驳回的上诉申请。