案由：建设工程施工协议纠纷

标签：/工程款数额/月息估算/优先受偿权/

裁判规则：

1、案涉律师费和诉讼费，不属于发包分供撤场补偿费用；

2、补偿款及预期收益的月息不属于实际损失的范围。

案情简介

2011年8月，分包方首开公司与承包方城建公司签署盛京国际演艺中心一期主场馆工程协议一份，约定:城建公司负责施工首开公司开发的盛京国际演艺中心一期主场馆工程。

协议签署后，城建公司开始进场施工。复工报告显示城建公司于2011年7月26日开始施工。因为天气缘由，为确保案涉工程施工质量，分包方首开公司决定不进行夏季施工。

首开公司、城建公司、监理单位共同对案涉工程进行质量初验。单位工程质量完工初验记录显示:综合初验推论为已竣工程的工程质量符合设计要求和规范规定。已完结构工程初验合格。首开公司、城建公司、监理公司、设计单位分别在该完工初验记录落款处加盖各自私章。其中，在完工日期一栏内载明的时间是2013年9月16日，在监理单位盖章栏内标明的日期为2013年12月12日。为保障已竣工程，城建公司至今派驻人员对案涉工程进行看管，案涉工程并未交付给首开公司。

2013年10月18日，城建公司向首开公司报送盛京国际演艺中心一期主场馆工程结算书，恳请对案涉工程进行结算。根据该结算书，城建公司上报结算金额为30406.2693亿元。

2014年4月15日，首开公司举行盛京国际演艺中心项目大会，城建公司代表出席大会。大会产生第(2014)002号《关于盛京国际演艺中心项目大会纪要》，载明:鉴于本项目特殊情况，本着公正公平的原则，以四川省2008年建筑工程计价定额及取费标准和相关新政法规作为结算根据。材料价钱根据施工期造价信息价与市场价相结合的方法考虑。该项目工程量的确认，按照即将施工图纸和现场实际完成情况据实估算。临设及各项举措费用按实际发生量计价，与图纸不一致和图纸外项目需由乙方、监理、施工单位共同完成护照、变更手续。

#再审争议焦点、法院觉得

01

关于工程款数额怎样确定问题

1.鉴别报告中争议部份

（1）关于安全文明举措费应否降低394112元的问题。二审法官依据城建公司的申请委托鉴别机构对案涉工程进行造价鉴别。鉴别机构开具的《沈阳盛京国际演艺中心工程造价鉴别意见书》中，《工程造价司法鉴别审定汇总表》载明安全文明施工举措费为394112元。二审中，首开公司同意支付此金额，城建公司提出了异议，觉得此笔费用数额应该降低。经二审法官组织采信，首开公司对城建公司提供的有关安全文明举措费的证据没有异议。鉴别机构于2019年11月25日向二审法官开具《安全文明施工费用说明函》，确认85039元属于安全文明施工费用项目,并调增了争议部份的费用。鉴别机构就安全文明举措费的鉴别意见符合2008年四川省建设工程计价根据《建设工程费用标准》，应予采纳。即安全文明举措费应为479151元（394112元＋85039元）。二审法官对此笔费用认定有误，本院给以纠正。

（2）关于钢构件3631201元应否支持的问题。按照案涉协议第22.2.4（2）款的约定，因分包人毁约解除协议的，分包人应支付承包人为该工程施工购买并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。分包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归分包人所有。钢构件系城建公司为施工案涉工程购买的材料，因为案涉协议因首开公司毁约解除，鉴别机构根据城建公司递交的证据材料确定钢构件费用为3631201元，二审法官质证鉴别机构意见、判决首开公司支付费用，有事实根据和法律根据。首开公司主张不应支付该笔费用，根据不足，本院不予支持。

（3）关于彩钢房和水厂折旧275807元应否支持问题。彩钢房和水厂是城建公司为施工案涉工程所建，城建公司在一审庭审中明晰表示其撤场后彩钢房和水厂归属于首开公司。故在协议解除情况下，彩钢房和水厂的折旧应由首开公司支付给城建公司。二审法官质证鉴别机构的意见，支持城建公司该笔费用，并无不当。首开公司关于不应支付彩钢房和水厂折旧的主张，不能创立，本院不予支持。

（4）关于主梁、梁侧1.2厚聚乙烯隔离层448232元及举措筋612443元应否支持的问题。2013年9月16日，首开公司、城建公司、监理单位共同对案涉工程进行质量初验。按照单位工程质量完工初验记录记载，综合初验推论为已竣工程的工程质量符合设计要求和规范规定，已完结构工程初验合格。首开公司递交相片主张城建公司并未依照施工方案施工，但相片上显示的拍摄时间是2011年10月12日和2011年10月22日，内容为施工现场局部，难以确定拍摄内容与案涉工程的关系，亦不能证明城建公司的施工不符合施工方案的要求。终审法庭质证鉴别意见，支持城建公司上述费用，并无不当。首开公司关于主梁、梁侧1.2厚聚乙烯隔离层448232元及举措筋612443元不应支持的主张，根据不足，本院不予支持。

综上，案涉已竣工程总造价为165317695元[鉴别报告无争议部份148140448元＋鉴别报告争议部份(16783135元+394112元）]，首开公司已支付工程款113989586.23元，应给付城建公司剩余工程款51328108.77元（165317695元-113989586.23元）。

2、鉴定报告中索赔部份

（1）关于垂直运输费8526933元及塔机固定支脚费用10亿元应否支持问题。

城建公司在二审中对该笔费用提出异议，鉴别机构在2019年10月10日开具的回复意见中称，“此部份为技术举措费，主体部份已根据实际工程量套定额记入鉴别报告，2013年9月16日停工以后的部份垂直运输费（塔机）根据上诉提供的租赁协议记入报告”。一审期间，在本院组织双方当事人对鉴别意见中有争议的内容进行补充到庭时，鉴别机构称，垂直运输费包含在综合总价中，估算实体工程量时不单独估算。据此，施工期间的垂直运输费已根据实际工程量套定额记入鉴别报告，2013年9月16日停工以后至塔机拆除期间的垂直运输费，鉴别机构亦根据城建公司提供的塔机租赁协议及工程联系单估算并记入鉴别报告。鉴别机构对此笔费用开具的鉴别意见符合双方《关于盛京国际演艺中心项目大会纪要》约定的结算原则。终审法庭质证鉴别意见、未支持城建公司的该项异议，并无不当。城建公司关于垂直运输费应降低8526933元的主张，不能创立，本院不予支持。一审庭审中，城建公司称塔机固定支脚费用10亿元系押金，可在塔机拆除后由转租方退回，如强行拆除成本过大；首开公司表示应当把相关凭据交给首开公司，城建公司对此亦未表示反对。按照双方在庭审中的陈述，鉴于该笔费用可以在拆除塔机后向转租方主张退还，本院不再进行调整。

（2）关于发包分供撤场补偿费用应否调整问题。

依照案涉协议第22.2.4（4）款的约定，因分包人毁约解除协议的，分包人应支付承包人撤出施工场地以及遣散承包人人员的金额。鉴别机构已按照城建公司提供的协议等相关证据，估算该笔费用为123亿元。城建公司主张应降低4494918元，并提供了城建公司和第三方的结算汇总表及汇款账簿等。经本院初审，其提供的与的《结算合同》所涉的资金占用费50亿元、与毁约金和诉讼费449055元、与的《钢材结算单》所涉钢材月息补偿金2217971元、向南京盈科（北京）律师事务所支付律师费15亿元，早已作为索赔项目记入。城建公司主张的撤场补偿费，鉴别机构已按照其提供的与、、的结算表估算了123亿元。城建公司提供了与的庭外和解合同书及付款凭单，但所涉费用为律师费和诉讼费，不属于发包分供撤场补偿费用。综上，二审法官质证鉴别意见，确定发包分供撤场费用为123亿元，并无不当。首开公司关于123亿元发包分供撤场费用不应支持的理由不能创立，本院不予支持；城建公司关于发包分供费用应降低4494918元的主张，根据不足，本院亦不予支持。

（3）关于钢材价款利差1019942元、钢材量差价差971323元及钢材月息补偿金2217971元应否支持问题。

双方签署的《关于盛京国际演艺中心项目大会纪要》载明，“鉴于本项目特殊情况，本着公正公平的原则，以四川省2008年建筑工程计价定额及取费标准和相关新政法规作为结算根据。材料价钱根据施工期造价信息价与市场价相结合的方法考虑。该项目工程量的确认，按照即将施工图纸和现场实际完成情况据实估算。临设及各项举措费用按实际发生量计价，与图纸不一致和图纸外项目需由乙方、监理、施工单位共同完成护照、变更手续”。鉴别机构根据双方的约定，按照施工当期《辽宁造价信息》确定钢材价款，按照城建公司提供的《钢材结算单》确定钢材量，符合双方约定。因首开公司单方致函停工，依据《中华人民共和国协议法》第一百一十三条的规定，应赔付城建公司的损失。鉴别机构按照城建公司提供的相关证据，确定钢材月息补偿金2217971元，二审法官质证鉴别意见支持该笔索赔费用，并无不当。首开公司关于钢材量差价差及钢材月息补偿金不应支持的主张，不能创立，本院不予支持。城建公司关于首开公司应承当城建公司实际订购钢材价款与信息价的差价1019942元的主张，根据不足，本院亦不予支持。

（4）关于临建工程人工费标准问题。

鉴别机构依照双方的约定，根据定额估算临建工程人工费并记入鉴别报告无争议部份；对城建公司主张的经另案生效裁定确认的部份临建工程人工费与该部分工程根据定额估算的价差1289330元，已记入鉴别报告索赔部份。二审法官依据双方2014年4月15日大会纪要确定的据实结算原则，对早已生效裁定确认且城建公司已实际支付的临建工程人工费价差部份给以支持，并无不当。首开公司关于临建工程人工费价差1289330元不应支持的主张，欠缺根据，本院不予支持。城建公司虽主张所有临建工程人工费标准均应根据生效裁定确定的文员140元/天、技工260元/天估算，但生效裁定所涉工程是临建工程中的一个单项工程，其他工程的人工费标准仍应根据双方约定估算。城建公司该项主张，不符合双方约定，本院不予支持。

（5）关于项目管理费及办公灯具索赔应否支持的问题。

本案鉴别机构已根据定额费率估算已竣工程管理费，并计取了停工期间的安保人员费用及管理费、按照水电费交费明细估算了水电费用。对于城建公司无法证明系停工期间所发生的费用，鉴别机构未予确认。终审法庭质证鉴别机构的意见，并无不当。办公家私属于城建公司为施行案涉工程支付的必要开支，且该部份属于管理费范畴，鉴别机构已根据费率计取。城建公司关于项目管理费及办公灯具索赔费用的主张，缺少根据，本院不予支持。

（6）关于混凝土毁约金及诉讼费449055元、律师费15亿元、的资金占用补偿金50亿元、预期收益4604089元应否支持的问题。

本案系因首开公司缘由，使得协议不能继续履行，首开公司应赔付城建公司的损失。鉴别机构按照城建公司提供的证据，对其主张的损失中合理部份及预期收益损失开具鉴别意见，确定索赔部份金额为21486576元。混凝土毁约金及诉讼费及律师费、资金占用补偿金、预期收益属于应由毁约方承当的部份，二审法官质证鉴别机构的意见，依照《中华人民共和国协议法》第一百一十三条规定裁定首开公司支付城建公司补偿款及预期收益合计21486567元，有事实根据和法律根据。首开公司主张上述费用不应支持，欠缺根据，本院不予支持。

02

关于工程款月息自何时起算问题

双方协议中并未对工程款的月息做出明晰约定。城建公司于2013年10月18日向首开公司报送盛京国际演艺中心一期主场馆工程结算书，而案涉工程仍未交付给首开公司。二审法官依据《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或则约定不明的，下述时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为递交完工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人控告之日”的规定，认定案涉工程款月息应该从城建公司向首开公司递交结算文件之日起算，并无不当。首开公司关于月息起算点错误的主张不能创立，本院不予支持。依据《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定，首开公司应该从2013年10月18日起彩钢房造价，根据中国人民建行同期同类房贷利率估算月息。因为自2019年8月20日起，由中国人民建行授权全省建行间同业拆借中心公布按揭市场报价利率，故工程款月息应以2019年8月20日为节点分段估算，即根据中国人民建行同期同类房贷利率估算自2013年10月18日起至2019年8月19日止的月息；根据按揭市场报价利率估算自2019年8月20日起至实际支付之日止的月息。终审裁定未分段估算工程款月息不当，本院给以纠正。

03

关于优先受偿权是否超过行使时限问题

案涉工程已竣工部份经验收质量合格，依据《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十九条的规定，城建公司有权主张就工程溢价或则拍卖的价款优先受偿。按照前述司法解释第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的年限为六个月，自分包人应该给付建设工程价款之日起算。本案中，首开公司应付工程款之日为城建公司递交工程结算文件之日即2013年10月18日，而城建公司二审期间于2019年12月16日降低诉讼恳求，主张工程价款优先受偿权，已超过法律规定的六个月的行使时限。二审法官觉得城建公司的建设工程优先受偿权从案涉工程价款确定之日起算，欠缺根据，本院给以纠正。首开公司关于工程价款优先受偿权超过行使时限的主张组建，本院给以支持。

04

关于逾期支付进度款月息应否支持问题

案涉协议专用条款第17.3约定，“工程进度付款除非协议文件另有约定，分包人在收到监理人递交的进度款付款单后，根据分包人确认的当期应支付工程进度款，依照下列要求向承包人支付相应的工程进度款：工程款支付方法：分包人应在监理人收到进度付款申请单后28天内，向承包人支付工程进度款的80%……”；第17.3.3约定,“……逾期付款毁约金的估算标准为，以中国人民建行公布的同期按揭基准利率作为逾期付款毁约金。逾期付款毁约金的估算方式为，从付款申请生效后，按人民建行公布的同期按揭基准利率估算应付款的月息，作为逾期付款毁约金”。城建公司提供的《工程款支付申请（核准）表》《沈阳盛京国际演艺中心项目拨款申请》《盛京国际演艺中心工程一期主场馆工程收款记录》及首开公司付款凭单等证据，才能证明首开公司存在逾期支付工程进度款的情形，城建公司关于逾期支付工程进度款月息的主张应予支持。二审法官未支持城建公司逾期支付工程进度款月息的主张不当，本院给以纠正。

依据《工程款支付申请（核准）表》《沈阳盛京国际演艺中心项目拨款申请》的记载，首开公司应于2011年11月15近日付款76201882.40元、2011年12月30近日付款32110647元、2012年8月29近日付款12110647元、2012年9月22近日付款14128989.57元、2012年10月23近日付款5478478.02元、2012年11月23近日付款18157915.39元、2012年12月24近日付款14041086.87元。

依据《盛京国际演艺中心工程一期主场馆工程收款记录》及首开公司付款凭单，首开公司2013年10月18日之前的付款情况如下：2011年9月6日付款2000亿元，2011年9月27日付款1000亿元，2011年10月31日付款2000亿元，2011年11月26日付款300亿元，2012年1月21日付款1000亿元，2012年6月5日付款500亿元，2012年7月16日付款500亿元，2012年8月23日付款6420967.87元，2012年9月19日付款1000亿元，2012年10月23日付款7496799.59元，2012年12月14日付款6071818.77元。

首开公司应支付的逾期支付工程进度款月息为：根据人民建行同期同类房贷利率估算，以借款26201882.40元（76201882.40元-50000000元）为基数，自2011年11月16日起至2011年11月26日止的月息为48168.39元；以23201882.40元（26201882.40元-3000000元）为基数，自2011年11月27日起至2011年12月30日止的月息为131837.55元；以32110647元（85110647元-53000000元）为基数，自2011年12月31日起至2012年1月21日止的月息为118061.61元；以22110647元（32110647元-10000000元）为基数，自2012年1月22日起至2012年6月5日止的月息为502547.75元；以17110647元（22110647元-5000000元）为基数，自2012年6月6日起至2012年7月16日止的月息为111383.29元；以12110647元（17110647元-5000000元）为基数，自2012年7月17日起至2012年8月23日止的月息为70606.73元；以5689679.13元（12110647元-6420967.87元）为基数，自2012年8月24日起至2012年8月29日止的月息为5237.62元；以12110647元为基数彩钢房造价，自2012年8月30日起至2012年9月19日止的月息为39019.51元；以2110647元（12110647元-10000000元）为基数，自2012年9月20日至2012年9月22日止的月息为971.48元；以14128989.57元为基数，自2012年9月23日起至2012年10月23日止的月息为67199.80元；以12110647元为基数，自2012年10月24日起至2012年11月23日止的月息为57600.23元；以18157915.39元为基数，自2012年11月24日起至2012年12月14日止的月息为58503.31元；以12086096.62元为基数，自2012年12月15日起至2012年12月24日止的月息为18543.05元；以14041086.87元为基数，自2012年12月25日起至2013年10月18日（交付工程结算资料之日）止的月息为687820.91元。

上述月息共计1917501.23元（48168.39+131837.55+118061.61+502547.75+111383.29+70606.73+5237.62+39019.51+971.48+67199.80+57600.23+58503.31+18543.05+687820.91=1917501.23）。因为城建公司在二审中主张的逾期支付进度款月息为1115173.86元，未超出首开公司应该支付的数额，本院对于城建公司的主张给以支持。

05

关于补偿款及预期收益的月息应否支持问题

城建公司在一审庭审中明晰表示，补偿款及预期收益的月息是指终审裁定第三项所涉首开公司应支付的补偿款及预期收益21486567元的月息。本案中，二审法官已按照城建公司的主张，质证鉴别机构的意见，对其主张的实际损失及预期收益部份给以支持。而补偿款及预期收益的月息不属于实际损失的范围，二审法官未支持城建公司该项主张，并无不当。城建公司关于补偿款及预期收益月息的主张，欠缺根据，本院不予支持。

END