案件绪论

上诉申请人（以下简称五度公司）因与被申请人（以下简称）及终审第二人（以下简称联谊公司）建设安装工程施工协议争端一案，不服西安市第一高级人民法庭（2021）京01民终9044号刑事裁定，向南京市中级人民法庭申请上诉。

申请人主张

五度公司申请上诉称，一、原一、二审法官审理查明事实不清：1、再审被申请人不具仲裁主体资格，无权向我公司主张安装工程款保修金。2、再审被申请人主张的轻钢房安装工程保修金及墙壁安装工程保修金不具有给付条件，我公司不同意支付。3、原一、二审法官确认协议无效没有事实根据。原一、二审法官根据《承揽协议》条款内容足额支持上诉被申请人质保金及垫款诉求，却又确定《承揽协议》无效，因而证实裁定的根据，虽然自相矛盾。

二、原一、二审法官适用法律错误：1、原审法官认定《承揽协议》无效，适用法律错误。2、根据判如所请原则，原一、二审法官超诉请裁定，适用法律错误。

三、再审我公司有新的证据足以推翻原一、二审裁定：1、2015年1月19日，建设单位《工程造价对账初审报告（上）》工程对账汇总表“食堂墙壁交纳安装工程款30000元”及墙壁铝材相片。系因施工方引起墙壁铝材多块多处严重磕碰受损未予再次更换，建设方不同意初验，经我公司多次做勾通工作，建设方亦考虑更换铝材约需10亿元左右成本较大，最终决定在安装工程协议约定修理金此外，另外再扣掉安装工程款3亿元。我公司被扣掉了该安装工程修理金此外又扣不仅3亿元安装工程款，给我公司导致经济损失约10亿元；给施工方节约了费用约10亿元，比施工方主张的安装工程款项和保修金金额还高。施工方无权再主张安装工程款和保修金。

2、2022年1月12日，建设方百得利公司出示《说明》证明：施工方成因引起墙壁复合铝材多块多处磕坏彩钢房钢构价格，该安装工程初验不合格。我公司多次要求施工方更换其损毁的复合铝材，施工方称更换的成本太高最终未予更换，我公司被扣掉其3亿元安装工程款。交纳3亿元安装工程款系施工方成因。

3、2022年4月18日吴彬与张秀文、张子龙通话录音证据内容证明：张秀文坦承其施工的墙壁铝材安装工程因品质成因乙方初验不合格并交纳我公司安装工程款3亿元；坦承与我公司该安装工程款对账时扣掉了5%的修理金；坦承我公司没有对不住它们施工方的地方，坦承我公司帮助她们协调乙方解决其不合格安装工程给她们节约费用。故我公司申请上诉，依法公平审理。

上海法院觉得

本院经初审觉得，当事人对自己提出的仲裁恳求所根据的事实或则指责对方仲裁恳求所根据的事实有责任提供证据加以证明。

本案中，《钢结构轻钢房承揽协议》虽名为“承揽协议”，但其内容为轻钢房的建设施工，且双方均认可在《钢结构轻钢房承揽协议》之外还存在墙壁的建设安装工程，墙壁安装工程与轻钢房安装工程属同一安装工程，故《钢结构轻钢房承揽协议》的性质实为建设安装工程施工协议。

承包人违法分包、违法发包建设安装工程或则没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签署建设安装工程施工协议的行为无效。《钢结构轻钢房承揽协议》从字面上看虽为联谊公司与五度公司签署，但协议中的安装工程内容实为实际施工完成，五度公司主张安装工程由联谊公司施工，与本院查明事实不符，借用联谊公司的名义与五度公司签署《钢结构轻钢房承揽协议》无效，具备事实和法律根据。

对于协议效力的初审，属于法庭依职权初审的范畴，法庭认定《钢结构轻钢房承揽协议》无效，不存在超过仲裁恳求的情形。

《钢结构轻钢房承揽协议》系借用联谊公司的名义与五度公司签署，作为实际施工的主体，有权向五度公司主张安装工程款。不具备仲裁主体资格的理由，于法无据。

已完成施工义务彩钢房钢构价格，涉案安装工程于2014年已交付使用，迄今已超过保修期，五度公司应向支付包括保修金在内的全部安装工程税款，法庭对诉请五度公司支付轻钢房安装工程保修金22136.49元及墙壁安装工程剩余安装工程款及保修金71500元给予支持，于法有据。

五度公司主张安装工程存在品质问题，但并未就此举证证明其在质保期内要求履行修理义务而给予抵制，五度公司借此作为抵制向支付包括保修金在内的全部安装工程税款的追偿理由，本院不予质证。

现五度公司递交的证据不足以推翻原裁定，本院对此不予质证。

法庭依据查明事实所作裁定并无不当，裁定认定事实清楚，适用法律正确。五度公司申请上诉的理由不能设立。五度公司的上诉申请不符合《中华人民共和国民事仲裁法》第二百零七条规定的情形。

裁判结果

根据《中华人民共和国民事仲裁法》第二百一十一条第一款，《最高人民法庭关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，判决如下：驳回的上诉申请。