按：“如舟析讼”专栏由上海德恒律师事务所刘茹洁律师创作，专注于建设工程、民商事争议解决、生态环境诉讼执法领域的实务问题研究，如舟析讼——愿乘法律之舟，精研实务领域，欢迎你们关注。

律师代理建工案件怎样主张承包方的“可得利益损失”

上海德恒律师事务所刘茹洁

在笔者代理的建设工程纠纷案中，以承包人为上诉进行费用索赔的金额中一般都包含“可得利益损失”，但该损失的主张存在众多争议，主要彰显在“可得利益损失”的举证和估算方法上，不同的举证形式、举证材料的打算、计算方法的选择、鉴定的运用，常常会影响一个案子胜利的迈向。笔者结合往年代理经验，将承包方“可得利益损失”的有关裁判规则和估算方式汇总如下：

一、承包人主张“可得利益损失”主要通过收益来彰显：

工程价款一般由直接费用、间接费用、利润和税款四部份组成。其中，直接费用、间接费用和税款属于建设成本，在性质上可归于“履行利益”。从理论上讲，所谓“履行利益”（给付利益），又称为积极利益或积极的协议利益，是指债务人基于债权人的履行行为直接获得的利益。

履行利益获得赔付的结果是让债务人处于就像债权被履行的状态，因此，保护债务人履行利益的最好方法是继续履行。为此，在承包人主张“履行利益”的时侯，一般会列出实际“建安成本”、或者与分包人已结算的工程价款（包括税款），来进行主张。但该部份并不包括“可得利益损失”，理论上“合同履行后可以获得的利益”中排除履行利益即为可得利益，仅指未来可以得到的利益，不包括履行利益本身，可得利益的典型即收益，这儿的收益一般指净收益，不包括取得收益而支持的费用。

从上述剖析可以获知，只有收益才属于承包人进行施工所获得的增值部份，也即承包人主张可得利益损失的，主要通过收益来彰显。最高人民法庭民法典贯彻施行工作领导小组编绘的《中华人民共和国民法典协议编理解与适用（二）》对民法典第五百八十四条进行评析时也提及“合同履行后可以获得的利益”，排除履行利益，就是可得利益。为此，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取收益所对应的利益。

二、当事人对可得利益损失承当举证责任，如未能递交证据证明或仅递交定额文件简单估算公式，根据不足的，法官不予支持，也即应符合“确定性”原则，最好可通过司法鉴别进行确定：

关于可得利益损失的“确定性”标准，通常觉得由主张损失一方承当举证责任，虽符合“谁主张，谁举证”原则，但鉴于可得利益损失为预期损失，无法提供直接证据给以量化、确定。

在司法裁判中，重点和难点常常就在于可得利益损失的确定。如对于预期收益损失的证明，虽然可以通过递交定额文件、企业以往收益、往年收益等方法主张预期收益损失，但对于其是否达到“确定性”，不同法官也可能有不同理解。为此，实践中存在大量案件因无证据或证据不足造成难以确定可得利益损失而无法得到法官支持，其中，未予鉴别而不予支持的案例尤为居多。

笔者查询到的未被支持的案例有几种情形：

1、原告未申请鉴别：最高人民法庭(2016)最高法民申2606号诉江苏学院（青岛）委托代建协议纠纷二审案中，最法院觉得：于一、二审法官举证责任配置是否适当的问题。按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，参照《最高人民法庭关于当前形势下审理民商事协议纠纷案件若干问题的指导意见》第11条关于“人民法庭认定可得利益损失时应该合理分配举证责任……非毁约方应该承当其遭遇的可得利益损失总值、必要的交易成本的举证责任”的规定，方洲公司主张赔付可得利益损失，应该对其遭遇的可得利益损失总值、必要的交易成本等承当举证责任（原一审裁定中载明方洲公司未申请鉴别）。故一、二审法官举证责任配置并无不当。

2、原告只递交了定额取费表中一类工程取费收益费率：最高人民法庭(2019)最高法民终277号、建设工程施工协议纠纷再审案，觉得：关于中扶建设公司诉请华发科技公司赔付可得利益损失1443660.25元是否有根据。因该部份可得利益损失的诉请，系中扶建设公司根据2000年定额取费表一类工程取费收益费率的9.5%,根据涉案未竣工程造价估算得出的推论。原审法官觉得，建设工程施工协议具有特殊性，一项工程施工能够获得预期利益，除了要求施工方严格依照工程设计图纸和施工规范进行施工，严格控制质量，还要求管理科学化，严格控制人工费和工程材料费的投入，节省成本。且建筑市场风云变化，从事工程施工或赢利或巨亏，均属于正常现象。现中扶建设公司仅凭简单的估算公式，推测协议无法履行导致的可得利益损失，根据不足，原审法官不予质证。

3、未提供任何明晰估算方式和根据：最高人民法庭(2019)最高法民终339号，法庭认定：关于二期前期投入及预期利润损失问题，中建一局虽主张二期前期投入及预期利润损失，但没有提供才能证明前期投入的证据，亦未提供估算预期利润的根据。二审法官结合鉴别意见，认定中建一局关于二期前期投入及预期利润损失的主张证据不足，并无不当。再审期间，中建一局虽提供了施工现场彩钢房合照等用以证明存在二期前期投入，但一期施工也须要搭建彩钢房，中建一局未提供证据证明搭建彩钢房不是其二期施工的正常成本、而是专门为二期施工所搭建，仅依照相片不能证明存在二期前期投入。关于预期利润损失，中建一局在一审期间亦未提供明晰的损失估算方式和根据。综上，中建一局关于二期前期投入及预期利润损失的主张彩钢房合同，事实根据和法律根据不足，本院不予支持。

4、原告提供的统计验车不适用自身规模：山东省金华市高级人民法庭（2018）浙03民终4279号，法庭觉得威龙公司主张因优诺斯公司未履行协议，致使其可得利益损失，并以《温州统计年鉴》中规模以上特种设备制造企业收益率主张可得利益损失。本院觉得，该统计年鉴统计的系规模以上企业，但威龙公司并非规模以上企业，其以该收益率主张可得利益损失，缺少事实根据，一审法庭未予支持并无不当。再审期间，威龙公司又主张应参照中国家税务总局《企业所得税核定征收办法》第七条规定的制造业应税所得率确定其可得利益损失。本院觉得，《企业所得税核定征收办法》所规定的核定征收是指纳税人的会计凭证不完善，资料残缺无法查账，或则其他缘由难以确切确定纳税人应纳税额时，税务机关核实纳税人应纳税款的一种征收方法。但威龙公司未提供证据证明税务部门在2015年、2016年期间系对其进行核定征收，且核定征收本身系针对企业一个会计年度收入支出，而非具体协议履行收入，因而，威龙公司主张以税务部门核定应税所得率确定其可得利益损失根据不足。

三、主张和估算收益的几种方法：

首先，按照民法典的规定，当事人可以约定一方毁约时应该按照毁约情况向对方支付一定数额的毁约金，也可以约定因毁约形成的损失赔付额的估算方式。当事人预先约定因毁约形成的损害赔付的估算方式其实包括对可得利益损失的估算方式，在估算可得利益损失时应该贯彻约定赔付优先于法定赔付的原则。其实，假如当事人觉得约定的损害赔付金额或则按照约定的估算方式估算的赔付金额过于低于或则高于因该毁约行为所导致的实际损失时，亦可参照毁约金调整的方式，恳请给以调整。因而，假如当事人在协议中早已对“可得利益损失”的估算进行了事先约定，可以直接适用协议约定。但若果当事人觉得“可得利益损失”过高或偏低，就涉及到实际证明“利润”多少的问题了。并且，“利润”的估算，在双方无前述毁约金估算方法条款约定的情形下，更须举证和查明。

按照实践督查，笔者发觉有八种“利润”计算方法：

1、以招投标报价单或工程量清单计价的预算书中载明的收益或收益率作为估算根据；

《建设工程造价鉴别规范》（2017）第5.8.5条规定：“因分包人缘由，分包人删节了协议中的某项工作或工程项目，承包人提出应由分包人给与合理的费用及预期收益，委托人认定该事实创立的，鉴别人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比列估算，预期收益可按相关工程项目报价中的收益的一定比列或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计中报的收益率估算”。招投标项下或则以清单计价的模式下，报价中会有对收益或收益率的描述。若因分包人缘由未履行中止协议的，承包人的可得利益损失可直接根据报价单中载明的收益进行主张，理由是发、承包双方对签署协议时报价书中的收益一项是明知的，符合法律规定的已预见或应该预见的情形。

2、以当地建设行政主管部门发布的计价规定中规定的收益为准；

定额计价法是指照现行定额项目内容和工程量估算规则，对一个建设工程项目中的分部分项工程项目及施工技术举措项目进行列项，估算其定额工程量和定额项目综合总价，再将总价除以相应的工程量估算出其费用。采用定额计价方法的，工程造价＝直接费＋间接费＋税款＋收益。

若签署协议的报价中未提及收益或收益率的问题，可以按协议签署当期当地建设行政主管部门发布的计价规定中关于收益计价的相关规定作为鉴别的根据。如《山东省建设工程费用项目组成及估算规则》第四章概算费用计处程序二、建筑安装工程费用计处程序（二）建筑安装工程费用相关费率分别就建筑工程、安装工程、市政工程费用的相关费率做出不同的规定。

3、按照工程所在地统计部门发布的建筑企业统计中报的收益率为准；

依据《建设工程造价鉴别规范》（2017）第5.10.6条规定“单价协议解除后的争议,未竣工程量与约定的均价估算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计中报的收益率估算收益”。诸如《2023年全省建筑业大数据剖析报告》中提及2023年的建筑业产量收益率为2.64%，具体数值还应该参考施工项目所在地主管部门统计的数据为准。支持的案例就有，广东省荆州市高级人民法庭（2022）陕07民终863号案件，该案裁定承包人主张的预期可得利益根据2016年汉台区建筑行业收益率1.91%估算。

4、以企业以往收益率为准也即企业收益率法；

以承包人过去同时期所取得收益为参考，就是承包人提供近来几年经过审计的财务会计报表、资产负债表和损益表，估算出近几年来企业的平均收益率，借此来确定承包人可得利益。笔者未检索到相应的公开裁判文书。客观上讲，承包人通过提供数年的财务审计报告，来确定企业自身的利润率，这比定额收益率和行业收益率更能反映企业的真实情况，也更应当为法庭所接受。

5、类比估算法；

以其他单位同类协议在同时期履行所获利益为参考/以其他单位同样设备投入生产营运所获取生产收益为参考，须要注意的是，采用类比法的关键在于，所选择的参考对象须要尽可能相同或相像，如承包人可以选择与自身规模、发展状况相仿的其他施工单位在同一地区承接类似项目的利润作为主张可得利益的根据，而且该种方法常常取证难度较大。

6、对比估算法；

对比双方前期合作的实际利润，确定投资回报率，再以具体的投资数额除以投资回报率得出可得利益损失数额。参见：2019年第13次法院大会纪要“违约损害赔付中可得利益损失的怎么估算”中提到的案例：“对比甲公司和乙公司前期合作的实际利润，确定投资回报率，再用具体的投资数额除以投资回报率得出预期利益损害赔付数额”。参见贺小荣主编：《最高人民法庭第二巡回法院庭长大会纪要（第一辑）》，人民法庭出版社2019年版，第21页。并且这些情形仅限于双方前期有过合作，且已形成实际利润，因而，采用该种办法估算的案例较少。

7、差额估算法；

将超出招投标文件中工程合理最优价的差额部份认定为可得利益损失数额。可参见湖南省中级人民法庭（2010）皖民四终字第00080号案件，法庭认定：前述2006年第4期《合肥地区建设工程材料市场价钱信息》及投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750亿元参建案涉“上海城市?公寓”8#、9#楼工程存在急剧优惠的情况，而就案涉工程设定的合理最优价参考值17059954元则表明该公司觉得承包方报价中低于该最低成本价的部份即为收益，故在与签署协议时对通过参建案涉工程可获得440046元（17500000元-17059954元）收益是预知的，据此，判令赔付预期可得利益损失440046元事实和法律根据更为充分。

8、估算法：

依据第三方开具的审计报告，结合协议早已履行部份和未履行部份以及施工过程中可能出现的护照变更和完工后可能发生的费用，计算可得利益损失数额。可参见湖南省建德市人民法庭（2017）浙0683民初4444号案件，该案裁定因主张的预期利益损失难以确切核定，故结合案件实际情况，对需赔付的损失金额酌定为30亿元。

四、针对上述估算方法，笔者提出如下律师建议；

1、从上述可知，虽然并非一定要通过鉴别得出收益金额，但有条件的话最好能申请鉴别；虽然鉴别不是一种估算方法，但却是一种目前法庭比较容易接受的得出收益金额的手段，笔者也从第二部份的剖析中，得出了鉴别后的收益推论，会比较容易被法庭接受的这样一种现况。

鉴别估算的方式，须要当事人向人民法庭提出申请，在这一角度而言，当事人在适用鉴别估算方式上还是有一定主动性的，但一定要存有鉴别所需的完备的材料，选择权威的鉴别机构。另外，对于鉴别可能存在的技术上的问题彩钢房合同，不宜只听“一家之言”，在鉴别的根据和标准存在争议或不明确时，尤其是对于涉案标的额较大的协议，应按照程序法的规定申请鉴别人到庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为到庭。

实操中，倘若法官同意预期利益损失的鉴别申请，通常会采纳预期利益的鉴别推论作为认定案件事实的根据；若果法庭驳回鉴别申请，这么就相当于向当事人释放出“另寻根据”的讯号。则律师须要选择其他估算方法举证证明“可得利益损失”。

2、根据招投标报价单或工程量清单计价的预算书中载明的收益或收益率为准估算收益的，对此提醒一下承包人，投标报价时为了获得工程而增加报价，常会把收益率降的很低甚至为0。在此情形下，若分包人毁约，承包人按照报价单中载明的收益主张可得利益损失时可能会难以主张，更存在以预见或应该预见为由对可利利益的恳求不予认定。一方面律师建议承包人报价时通过平衡其他报价增加总价款，不要直接将收益来临为0，二是真要出现纠纷，须采用其他估算方法进行举证。

3、以当地建设行政主管部门发布的计价规定中规定的收益为准，在采用该根据举证时，律师建议以鉴别方法确定具体可得利益损失数额，而非单纯地提供该数据（有可能产生孤证），否则无法得到裁判机关的认定。如最高人民法庭（2016)最高法民申945号一案中本院觉得“承包人递交的某省建筑与装潢工程费用估算规则，其中关于工程收益率的相关规定仅是一般的一种估算方法，不足以确定案涉工程预期收益的数额，承包人此项申请再审理由不能组建。”，以及本文第二部分列明的最高人民法庭(2019)最高法民终277号案例。

4、按照工程所在地统计部门发布的建筑企业统计中报的收益率为准估算的，建筑行业主管部门发布的建筑行业平均产量收益率对于确定未施工工程的收益具有一定的借鉴意义，但不建议直接借此作为确定承包人的履行利益损失。由于施工协议常常都会约定一定的上浮百分比，直接以建筑行业主管部门发布的平均产量收益率核算未施工工程的收益可能会与实际情况存在出入。为此，只有在案件未涉及工程造价鉴别，且双方均不乐意申请对未施工工程收益进行司法鉴别的情况下，才可以参照行业平均产量收益率核算未施工工程的收益。

5、对比/类比估算的方式，即使才能依据特定的数据或公式估算开具体的结果，而且类比估算法中“参照物”的选择已然成为类比是否要选用的关键问题。对于工程完成部份与未完成部份或则不同工程之间收益相差过大的，假如适用对比估算法显著对一方当事人不公。故若某单项工程中各单位工程或分项工程利润比较均衡，可以选择适用对比估算的方式；而对于利润相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的收益率估算预期利益更优；对于收益水平和行业发展发展不相上下的个体企业而言，类比同行业收益率亦有适用的空间。为此，建议律师依照具体案情选择有利于己方当事人的估算方法。

6、差额估算法，符合双方当事人的合理预期，一定程度上也可以视为当事人对于未来收益所达成的合意，符合预期利益损害可预见性的要求。故若招标文件中招标人设定了建设工程的合理最优价，以投标价高出该合理最优价的差额作为预期利益的具体数额在选择适用上存在上述形式不可比拟的优越性。为此，同样建议律师依照具体案情选择是否适用该估算方法。

作者介绍：

刘茹洁，上海德恒律师事务所合伙人律师，生态环境部执法专家库专家，具备中级法律顾问、高级建设工程法务师资格，执业领域：建设工程、民商事争议解决、科研院所长期法律顾问、生态环境。