【裁判要点】

就违规强拆行政赔付而言，假若没有违规强拆行为的介入，被回迁人可以通过动迁安置补偿程序获得相应补偿，这意味着对上述“直接损失”之理解，除了包括因违规强拆行为对被拆除房子、附属物、被毁坏的室外物品等导致的直接财产损失，还应包括被回迁人可能享有的全部动迁安置补偿权益，如回迁安置房、搬迁补贴费、临时安置补贴费等，这么才符合国家赔付法的立法精神。

支付赔付金以及退还财产、恢复原状均是国家赔付的赔付形式。假如房子系因城中村改建而被拆除，恢复原状早已不具备现实可能性，对被回迁人的财产损失以支付赔付金的形式赔付符合客观实际和法律规定。同时，从着力保障被回迁人居住权益和补偿权益的角度出发，倘若被回迁人未获得安置,行政机关还有提供回迁安置房的义务，以保障被回迁人的赔付方法选择权。

面对违规强拆，行政机关在承当赔付责任时应该遵循全面赔付和公正合理的原则。首先，要分辨违规强拆发生的背景，是城中村改建还是集体农地征收，甚或是国有农地上房子征收，不同的情形涉及的赔付标准并不相同。其次，为彰显对违规拆除行为的惩戒，充分保护被回迁人的合法权益，对被回迁人的损失赔付不应高于其原应得的相关动迁安置补偿权益。再度，要兼具其他被回迁人的合法权益，综合审视其他被回迁人以及当地其他项目的类似补偿方法与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关新政规定的连续性、一致性和公正性。

行政机关在确定行政赔付标准与额度的过程中，在不违背法律、法规严禁性规定的情况下，对被回迁人的损失赔付，要填平补足损坏的财产权力，确保其在同等条件下获得不高于其他被回迁人所享受的动迁安置补偿利益。同时还要考虑到被回迁人自房子被强拆后多年未获得补偿、赔偿的客观情况，着力填补因违规回迁所导致的各项损失，对被回迁人做出公正合理的赔付。对于搬迁补贴费、临时安置补贴费等损失赔付问题，行政机关应该根据当地回迁补偿安置新政并结合实际情况确定合理的赔付数额。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法庭

行政裁定书

（2017）最高法行申6673号

上诉申请人胡先明、殷连山因诉被申请人山西哈萨克自治区五家渠市人民政府（以下简称五家渠市政府）行政强制并行政赔付一案，不服山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团分院（2017）兵行终3号行政裁定，向本院申请上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一、二审法官查明：2015年6月29日，五家渠市规划局做出《行政处罚决定书》，认定胡先明未经城乡规划主管部门批准，私自在五家渠市猛进路与柳州街交汇处搭建彩钢房（963.92平方米），其行为违背了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《新疆哈萨克自治区施行办法》第五十七条的规定，对胡先明违规建设做出处理决定，要求立刻停止违规建设行为，在接到处罚决定书之日起即日内自行拆除违规建筑，恢复原貌。逾期不拆除，将依法强制拆除。五家渠市规划局给胡先明送达处罚决定书后，胡先明于2015年8月27日向山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭提起行政诉讼，恳请撤消五家渠市规划局做出的《行政处罚决定书》并确认强拆行为违规，赔付损失17亿元。该院于2015年11月12日做出（2015）五垦法行初字第025号行政裁定，确认五家渠市规划局拆除胡先明违规搭建彩钢房(拆除了一小部份)的行政行为违规(程序违规)，并驳回胡先明其他诉讼恳求。胡先明和五家渠市规划局均未再审。2016年5月31日，五家渠市政府做出《五家渠市人民政府行政强制执行决定书》（五政强执决字〔2016〕第2号），限胡先明于2016年6月13近日自行拆除违规建筑（建筑面积961.92平方米)。

同日彩钢房补偿标准，五家渠市政府给胡先明送达《强制执行决定书》，因胡先明拒绝签收，五家渠市政府进行留置送达，并在强制拆除的彩钢房上张贴《五家渠市人民政府关于对违规建筑强制拆除的公告》。2016年6月13日，五家渠市政府做出《五家渠市人民政府关于对违规建筑强制拆除的决定》（五政强决字〔2016〕第3号），并率相关部门工作人员对胡先明、殷连山的建（构）筑物施行强制拆除。因胡先明、殷连山对部份违规建设的彩钢房自行进行了拆除，五家渠市政府当天没有进行强制拆除，继续让其自行拆除，将强制拆除决定留置送达后，即撤出了强制拆除现场。2016年8月30日，五家渠市政府又率相关部门到胡先明、殷连山处进行强制拆除，除将其未拆除的彩钢房、钢架暖棚进行了强制拆除外，还将其在已被收回农地上栽种的樱桃、枸杞、葡萄等地上附着物用铲车剿灭。胡先明、殷连山不服，提起本案行政诉讼，恳求：1.依法确认五家渠市政府2016年8月29日强行拆除其家庭农场彩钢房、钢架暖棚，铲锄草莓、枸杞的行政行为违规；2.判令五家渠市政府赔付其各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100亿元。另查，案涉14.5亩果园中胡先明承包6亩，张帮炼承包4.5亩，任其彬承包4亩，已于2010年7月被五家渠市政府作为储备用地收回，并对相关果园承包户进行了补偿。其后，胡先明、殷连山仍在上述农地上进行养殖。

二审法官觉得，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门做出勒令停止建设或则责令拆除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不拆除的，建设工程所在地市级以上地方政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等举措。”依据该规定，市级以上人民政府可以行使致函权，而非直接行使强制执行权，被责令的行政机关能够依法行使强制执行权。故五家渠市政府做出的《行政强制拆除决定书》超出其职权范围。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法做出行政决定后，当事人在行政机关决定的时限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关根据本章规定强制执行。”据此，从该法第三十四条至第三十八条，行为主体均为有强制执行权的行政机关。五家渠市政府是不具有强制执行权的行政机关，施行强制执行的行为亦已超出职权范围，应以致函方法将强制拆除执行案件统一致函特定行政机关处理，应由做出责令拆除决定的原处罚机关作为行政强制拆除的主体，并可责令其他行政机关协助执行，由被责令的行政机关依法做出强制拆除决定，并给以执行。故该院认定五家渠市政府施行强制拆除行为违规。胡先明、殷连山在已被征收的农地上栽种农小麦，在五家渠市政府相关部门未做出行政处罚决定、强制拆除决定的情形下，五家渠市政府直接施行强制执行行为，虽然施主体和施行程序违规。胡先明、殷连山在没有取得规划许可证的情况下，私自建设建（构）筑物，违背了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属违规建（构）筑物，故其损失不属于行政赔付范围。胡先明、殷连山在未征得五家渠市政府同意下，私自在已征收农地上栽种农小麦，亦属于非法养殖，虽然存在损失，也应该自己承当。故胡先明、殷连山向五家渠市政府主张赔付经济损失和精神损失难以律根据，不予支持。山西生产建设兵团第六师高级人民法庭根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《最高人民法庭关于审理行政赔付案件若干问题的规定》第三十三条之规定，做出（2016）兵06行初1号行政裁定：一、五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山违规建（构）筑物及被征收农地上附着物的行政行为违规；二、驳回胡先明、殷连山的其他诉讼恳求。胡先明、殷连山不服，提起再审。

再审法庭觉得，关于五家渠市政府的强制回迁行为是否合法问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，违规建筑是指城市规划区内未经规划农地主管部门批准，未发放建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，私自建造的建筑物和构建物。本案中，山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭做出已生效的（2015）五垦法行初字第025号行政裁定，确认胡先明修筑彩钢房未经有关机关批准，属于违规建筑，应依法给以拆除。一审审理期间，在胡先明、殷连山未递交充分证据否认该建筑物系合法建筑的情况下，应认定案涉彩钢房系违规建筑。关于胡先明、殷连山的家庭农场是否已被依法征收，五家渠市政府是否已予合法合理补偿的问题。现已查明彩钢房补偿标准，案涉农地14.5亩中有胡先明承包的6亩。101团与胡先明签署的《项目用地补偿合同》是在双方真实意思表示一致的基础上签署的，合法有效。胡先明、殷连山承包的6亩果园于2010年7月已被征收，且胡先明、殷连山根据该补偿合同已于2010年7月23日领到了补偿款323888元。据此足以认定，胡先明、殷连山被强制执行的6亩农地是已被五家渠市政府依法征收并已对胡先明、殷连山进行了补偿的。在接受补偿后，胡先明、殷连山仍在已被征收补偿的农地上继续栽种农小麦，应属违规栽种，故胡先明、殷连山提出被五家渠市政府引诱而订立《项目用地补偿协议》及其栽种合法的原告理由不能组建。

《国土资源部办公厅农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的回函》（国土资厅函〔2009〕850号）中明晰规定：“依据《土地管理法》及《土地管理法施行细则》有关规定，征收农村集体农地补偿费用包括农地补偿费、安置补贴费、青苗和地上附着物补偿费；其中，农地补偿费给农地所有者即农村集体经济组织所有，安置补贴费用于安置被征地农户，地，地上附着物和青苗补偿费归其所有者所有按照该精神，因胡先明、殷连山不属应给付安置补贴费的人员范围，五家渠市政府在2010年对胡先明、殷连山养殖的农地的青苗补偿，是对胡先明、殷连山农地的合法合理补偿，故对胡先明、殷连山还需农地补偿费、安置补贴费以及地上附着物补偿费的主张，因无事实和法律根据，不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条并没有对人民政府强制执行权的限制，《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》中也没有规定政府享有致函权，即不具有行政强制执行权的限定。终审裁定对法律条文理解不当，该裁定事实上引起了对五家渠市政府作为行政机关行政强制执行权的剥夺和限制，于法无据。为此，可以确认五家渠市政府依法享有行政强制执行权，其作为行政强制执行主体诉权。

五家渠市政府履行了强制回迁的法定程序，并保障了胡先明、殷连山行使陈述、申辩权力，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定，故五家渠市政府于2016年8月30日对该违规建筑给以拆除的行为系强制拆除违规建筑的行为，程序合法。由此，五家渠市政府作为具有强制执行权的行政机关，对胡先明、殷连山的违规建筑及其非法养殖的小麦依法给以强制执行，主体诉权，程序合法。胡先明、殷连山恳求确认五家渠市政府强制拆除行为违规，根据不足，不予支持。关于胡先明、殷连山的赔付恳求是否有事实和法律根据的问题。依据《最高人民法庭关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔付诉讼中，上诉应该对被诉具体行政行为导致损害的事实提供证据。本案中，胡先明、殷连山提供的农林司法鉴别书，是以胡先明、殷连山自己指认的17亩农地上评估的附小麦产值作为根据，且该鉴别结果得出的价钱数额并非因五家渠市政府违规行为导致的经济损失，与本案没有关联性，故不能作为赔付根据。五家渠市政府依法强制执行行为合法有据，胡先明、殷连山的被执行财产属于违规建筑，其主张的损失不属其合法权益，故不应给以补偿。胡先明、殷连山向五家渠市政府主张赔付的恳求无事实和法律根据，不予支持。

综上，二审裁定事实清楚，但适用法律、法规错误，应该给以纠正。山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团分院按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，《最高人民法庭关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第二、三项、第三款之规定，做出（2017）兵行终3号行政裁定：一、撤销山西生产建设兵团第六师高级人民法庭（2016）兵06行初1号行政裁定；二、确认五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山违规建（构）筑物及被征收农地上附着物的行政行为合法；三、驳回胡先明、殷连山的诉讼恳求。胡先明、殷连山不服，向本院申请上诉。

胡先明、殷连山申请上诉称，1985年2月，其承包良繁二连60亩农地，种植李子树、草莓、葡萄等经济果木，进行家庭农业生产。2001年4月以后，部份农地相继转包给狄光梅、任其彬、张帮炼等人。2002年春，政府因修筑钦州东街将其果园分割成南北两个宗地，指示其将西边机耕道、排水沟扩进来，用以补偿因修钦州东街占用其果园农地，把修路占用农地上的行道树移植到扩进来的农地上。2004年4月，任其彬把果园交回由胡先明管理经营。2010年5月，农六师为建设机关集资楼，101团对胡先明的9.2亩、从任其彬手中收回的6.5亩以及胡先明转包给狄光梅的20亩、转包给张帮炼的7亩农地上的桃树支付了青苗补偿费。因为师机关集资楼项目急于复工，于夜晚趁胡先明、殷连山不在现场将其在马江猕猴桃园与狄光梅枣园之间还没有清点数目的17.3亩地上的果树、枸杞进行了剿灭，开始施工建设。鉴于这些情况，101团领导安排让胡先明、殷连山继续养殖管理柳州东街路南的这12.5亩（其中上诉申请人9亩，张帮炼3.5亩，现五家渠市政府测为14.5亩）果园，把补偿给上诉申请人的青苗款算作是已被剿灭17.3亩地的青苗款，于是上诉申请人才仍然栽种管理着这个14.5亩果园，并等待合理补偿。五家渠市政府未按法定程序施行征收，且未进行补偿，因而，案涉14.5亩农地并未被依法征收，原审法官认定上诉申请人属违规养殖错误。上诉申请人曾向社区提出过危房改建或翻修申请，社区批示同意，上级领导也口头同意，且家庭农场辅助设施属于2014年中央1号文件规定的涉农建设项目，不属于违规建筑，五家渠市规划局和法庭认定上诉申请人家庭农场生产设施属于违规建筑没有事实和法律根据。五家渠市政府施行强制拆除行为除了执行主体不诉权，且随便扩大强制执行范围，严重违规。恳求：1.撤消山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团分院（2017）兵行终3号行政裁定；2.确认五家渠市政府2016年8月30日强制拆除上诉申请人家庭农场的彩钢房、钢架暖棚，剿灭养殖的樱桃、枸杞的行为违规；3.判令五家渠市政府赔付上诉申请人各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100亿元。

五家渠市政府递交意著称，案涉农地上的附着物已根据合同补偿完毕，胡先明、殷连山关于案涉农地实际未补偿的主张没有事实根据。殷连山是101团退职员工，只享有青苗补偿费的补偿。胡先明、殷连山搭建的彩钢房早已生效行政裁定确觉得违规建筑，五家渠市政府强制拆除案涉彩钢房的行为程序合法。

本院经审查查明，胡先明原系农场伍柒工，后于2011年1月以五家渠市人民路街道灵活就业人员身分退职，2015年度月养老金为1361元。殷连山原系农场员工，2006年6月离休，2015年度月养老金为3435.39元。2016年8月29日，青湖经济开发区101团征收办公室向胡先明、殷连山送达《关于送达退职员工尹连山、胡先明停止在已征收过农地上耕作小麦的通知》，责成胡先明、殷连山停止耕作，退出案涉农地。

本院觉得，本案涉及五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山彩钢房和强制剿灭其樱桃、枸杞等地上附着物的行为。下边针对这两个行为的合法性及行政赔付问题，分别给以评析。

一、关于强制拆除彩钢房行为的合法性及行政赔付问题

按照原审查明的事实，五家渠市规划局于2015年6月29日做出《行政处罚决定书》，认定胡先明私自搭建彩钢房的行为违背《中华人民共和国城乡规划法》，要求其自行拆除违规建筑。胡先明于2015年8月27日提起行政诉讼，恳请撤消五家渠市规划局做出的《行政处罚决定书》并确认强拆行为违规。山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭做出（2015）五垦法行初字第025号生效行政裁定，确认强拆行为违规，并驳回胡先明其他诉讼恳求。据此，五家渠市规划局做出的《行政处罚决定书》并未被法庭确认违规或撤消，具有法律效力，可以作为行政强制拆除行为的根据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门做出勒令停止建设或则责令拆除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不拆除的，建设工程所在地市级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等举措。”据此，对拆违决定的执行行为可以分为市级以上人民政府的致函强拆行为和拆违施行部门施行拆违的行为。本案中，五家渠市政府没有致函有关部门强制拆除，而是由其亲自施行了拆除行为。本院觉得，五家渠市政府既有致函权，其实也可以亲自施行，这样才能更好地协调各职能部门之间的分工协作，提升行政执法效率。五家渠市政府在施行拆除行为前亦履行了必要的告知义务，因而，一审法官觉得其强制拆除再审申请人彩钢房的行为合法并无不当。《中华人民共和国国家赔付法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，导致损害的，被害人有根据本法取得国家赔付的权力。”本案中，上诉申请人所搭建的彩钢房已被生效行政决定认定为违规建筑，不属于合法权益范畴，原审法官对彩钢房部份未裁定赔付并无不当。

二、关于强制剿灭地上附着物行为的合法性及行政赔付问题

案涉农地为国有农场，农地性质为国家所有，故应为收回国有农场农用地，而非征收或征用，行政机关和原审法官的叙述均有误。上诉申请人虽未将收回农地行为违规作为诉讼恳求提出，但其在一、二审中均已明晰将收回农地行为违规作为主张强制剿灭地上附着物行为违规的理由。在此情形下，有必要对强制剿灭行为的基础行为，即收回农地行为是否存在重大显著违规的情形从证据角度给以审查。本案中，五家渠市国土资源局根据《国土资源部农业部关于强化国有农场农地使用管理的意见》（国土资发〔2008〕202号）以及《国土资源部办公厅农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的回函》（国土资厅函〔2009〕850号）的规定，向五家渠市请示收回101团二连一斗六农农地获得批准后，与农六师101团签署了收回农地补偿合同，合同约定了农地补偿费和青苗补偿费。随即101团与在案涉农地上栽种的胡先明、任其彬、张帮炼分别签署了《项目用地补偿合同》，约定了青苗补偿费，并约定合同签署后三日内，胡先明等人须自行清理地上附着物，将农地归还101团。胡先明、殷连山已发放青苗补偿费。因而，五家渠市收回农地行为不存在施行主体不具有行政主体资格和没有根据等重大且显著违规的情形。

关于胡先明、殷连山主张没有给其支付农地补偿费和安置补贴费的问题。《国土资源部办公厅农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的回函》（国土资厅函〔2009〕850号）手指出：“国有农场农地回国家所有，但国有农场享有农地的常年使用权，农地补偿费应该给以国有农场。常年承包国有农场农用地并将其作为生产生活主要来源的农业员工，失地后另谋职业并与农场解除劳动关系的，安置补贴费给与个人；但由国有农场重新安排就业岗位的，安置补助费给与国有农场。”据此，本案二审申请人不是农地补偿费的支付对象，其主张农地补偿费没有法律根据。因胡先明、殷连山均已退职，每月发放养老金，两人亦不符合另行安置或领取安置补贴费的条件。关于胡先明、殷连山主张《项目用地补偿合同》中约定的青苗补偿款系柳州东街路北17.3亩地的青苗补偿款，案涉农地实际未补偿的问题，因无相关证据给以证明，本院不予采纳。关于五家渠市政府强制剿灭地上附着物，该市政府是否应予赔付的问题。本院觉得，胡先明已与101团签署了《项目用地补偿合同》，并发放了青苗补偿费，故对其要求赔付案涉农地地上附着物损失的恳求，原审法官不予支持，并无不当。

综上，胡先明、殷连山的上诉申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，判决如下：

驳回胡先明、殷连山的上诉申请。