序言：因协议一方毁约造成协议解除的情形非常常见，守约方在诉讼过程中不仅主张直接损失外，对于可得利益损失也存在主张空间。并且因为可得利益损失并非实际发生的，具有相对不确定性，故对于该损失怎么划分、如何估算是司法裁判中的难点。本团队对协议纠纷案件处理具有丰富经验，将相继分享各种典型协议纠纷案件中的可得利益损失裁判规则，第一篇是建设工程协议纠纷案件可得利益损失裁判规则。

一、什么是可得利益损失？

对于可得利益损失，立法上仍未给出全面的明晰定义，目前对于该概念的理解以《民法典》第584条作为根据，该条规定：当事人一方不履行协议义务或则履行协议义务不符合约定，导致对方损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益；并且，不得超过毁约一方签订协议时预看到或则应该预看到的因毁约可能导致的损失。

依据该条的叙述，可得利益损失属于毁约损失赔付的一种，是指在协议履行的过程中，因为一方当事人的毁约行为，造成对方当事人失去协议正常履行后可以获得的利益。据此，可得利益损失具有以下几点特点：一是可预见性。该法条中明晰说明了损失范围仅包括签署协议时预看到的或则应该预见的毁约可能导致的损失，故可得利益损失一定是在协议签订之时可以预见的，假如属于难以预见、不能预见的损失，不具备可得利益损失的特点，未能按照该条进行主张。二是未来性。在主张可得利益损失的场合下，均是出现了毁约情形，协议未能正常履行了，此时因为协议并没有正常履行完毕，履行协议带来的利益在当下也没有实际形成，实际保护的是守约方对于协议正常履行后可获得利益的一种“合理期盼”。三是相对确定性。在协议一方毁约的情形下，给对方导致的直接损失是确定的，比如建设工程案件中，分包人欠付工程款，给承包人带来了月息损失，该类型损失已然发生，具有确定性。并且可得利益损失与直接损失不同，其既有确定的一面，同时也具有不确定的一面。因为可得利益损失是对未来利益的期盼，其在认定、金额估算上必然是一种预估，具有不确定性。并且这些预估并非随便预测，而是要按照协议签署的情况、合同履行中市场环境的状况、行业内通常交易的习惯和规则等综合认定，对该可得利益是否会发生、具体金额为多少做出合理的判定，在司法实践中对于可得利益损失的认定须要掌握合理的确定性标准，故而觉得可得利益损失具备相对确定性特点。

二、建工案件中，法官不支持可得利益损失恳求的案例归纳

在某智库中以“建设工程协议”、“可得利益损失”为关键词进行检索，上诉提出可得利益损失主张得到支持的比列并不高。诸如2022年度，该类型案件共检索到45份裁判文书，而且法官对于可得利益损失的诉讼恳求给以支持的仅5份裁判文书。查阅大量案例后，法官对于可得利益损失的主张不予支持的缘由主要可以总结为以下几类：

1、双方之间的建设工程协议属于无效协议，未能基于无效协议主张可得利益损失。

【案例1】（2021）辽1102民初1653

法官觉得：关于上诉主张的可得利益损失36,500.00元，因本案上诉与被告之间的协议为无效协议，自始无效，不存在毁约问题，上诉的损失应为实际发生的损失，不应包括可得利益损失，故上诉主张的可得利益损失于法无据，本院不予支持。

【案例2】（2020）最高法民申1422号

江南公司主张常元公司应赔付其可得利益损失。本院觉得，该项主张实际系要求常元公司承当毁约责任，而按照法律规定，主张毁约责任的前提为协议有效。因《代建管理协议》系无效协议，江南公司主张常元公司承当毁约责任缺少法律根据，本院对该项主张不予支持。

2、违约方在签订协议时无法预见因毁约行为会造成相应损失。

【案例1】（2021）苏05民终10566号

硕科技公司、主张可得利益房租损失52455840元，本院觉得，可得利益属于协议履行后可以获得的利益，但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或则应该预看到的因违犯协议可能导致的损失，本案中，案涉工程系微星公司科研大厦，、主张其将部份面积转租用于利润获利系湖南建工集团签署案涉施工协议时无法预见的，因而二审对于、主张可得利益房租损失52455840元不予支持，符合法律规定，本院给以维持。

【案例2】（2019）最高法民申475号

根据协议法第一百一十三条关于：“当事人一方不履行协议义务或则履行协议义务不符合约定，给对方导致损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益，但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或则应该预看到的因违犯协议可能导致的损失。”的规定，万博公司主张的损失应符合可预见性原则，不得超过东阳公司签署协议时预看到或则应该预看到的因违犯协议可能导致的损失。

3、原告未就可得利益损失的估算提供相应根据或则证据材料不充分。

【案例1】（2019）陕民终1021号-1

对于中豪公司所诉的剩余工程可得利益损失482.3501亿元，中豪公司根据《2016年湖北省统计年鉴》确定的西安市建筑企业营收收益率4.3%，依据（协议总价款—已付工程款）X4.3%估算的可得月息损失。西安市建筑企业营收收益率仅为一种参考数据，对于中豪公司继续履行协议的可得利益的具体金额无法确定，对于该项恳求不予支持。

【案例2】（2019）最高法民终339号

关于二期前期投入及预期利润损失问题，中建一局虽主张二期前期投入及预期利润损失，但没有提供才能证明前期投入的证据，亦未提供估算预期利润的根据。二审法官结合鉴别意见，认定中建一局关于二期前期投入及预期利润损失的主张证据不足，并无不当。再审期间，中建一局虽提供了施工现场彩钢房合照等用以证明存在二期前期投入，但一期施工也须要搭建彩钢房，中建一局未提供证据证明搭建彩钢房不是其二期施工的正常成本、而是专门为二期施工所搭建，仅依照相片不能证明存在二期前期投入。关于预期利润损失，中建一局在一审期间亦未提供明晰的损失估算方式和根据。综上，中建一局关于二期前期投入及预期利润损失的主张，事实根据和法律根据不足，本院不予支持

4、双方在履行协议的过程中都存在过失，双方在签订协议时追求的预期结果都未能实现，预期利益无法达成，可得利益损失不应该支持。

【案例】（2018）最高法民终1313号

原告称，将协议约定施工范围内的工程交付给别人施工，已复工部分工程因被迫撤场未能竣工，致使其可得利益损失。对此，本院觉得，订立案涉施工协议后，并未对协议项下全部工程施工，且忙于施工现场管理，承分包双方自签约至履约、解除过程中，均存在大小不等过失，签约时协议当事人追求的履约目的都无法实现。在此情形下，依行业惯例，预期利益本就不可能或无法实现。对此，双方作为相关行业的专业企业应该晓得。故，主张上述可得利益损失没有事实和法律根据，二审裁定不予支持并无不当。

三、建工案件中，法官支持可得利益损失恳求的案例参考

实践中，法庭支持建设工程协议中的可得利益损失恳求的案例占比并不高，下文摘录了几个法庭支持该恳求的典型案例：

【案例1】（2021）苏08民终4942号

二审法官：

49、51号楼及民防工程的预期损失问题。《中华人民共和国协议法》第一百一十三条规定，当事人不履行协议或则履行协议义务不符合约定，给对方导致损失的，损失赔付额应该相当于因毁约所导致的损失，包括协议履行后可以获得的利益，但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或则应当预看到的因违犯协议可能导致的损失。本案中，润民公司未按中标通知书约定履行义务与炎威公司签署施工协议，构成毁约，故对炎威公司49#、51#楼及民防工程预期收益损失的诉讼给以支持，结合本案情况，酌定辅材材料差价利润率2.5%，具体数额为：1038670.40元（定额收益）+742579.74元（辅材材料差价利润×2.5%）=1781250.14元。

终审法庭：

关于炎威公司主张的49#、51#楼及民防工程预期可得利益损失问题。首先，分包人因违背《招标投标法》而承当行政法律责任，并不排除分包人因毁约行为导致承包人的损失而承当刑事法律责任。本案中，润民公司经过约请招标、投标、开标、评标等环节，最终确定炎威公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》，根据要约、承诺协议签署的规定，润民公司约请招标为要约约请，炎威公司投标为要约，中标通知书为承诺，故双方协议关系早已组建，双方的权力义务关系应以招投标文件、中标通知书为准。润民公司在炎威公司中标49#、51#楼及民防工程后却不依照中标通知书与其签订《建设工程施工协议》，早已构成毁约，炎威公司根据协议法相关规定主张预期可得利益损失具有法律根据，润民公司所提其不签署协议的行为只能由行政主管部门按照《招标投标法》对其进行限期改正或做出处罚，而不能根据协议法要求润民公司承当其他责任的原告理由未能律根据。其次，鉴别机构以招投标文件为根据确定定额收益符合鉴别程序和相关规定，鉴别机构已明晰答复工程辅材材料投标价与实际采购价之间存在差价利润的事实在招投标工程中客观存在，二审法官在鉴别机构建议的范围内酌定2.5%材料差利润并无显著不当。预期可得收益损失并非炎威公司因实际施工、购买材料、机械设备或配置人员等所形成直接损失，原告人润民公司主张炎威公司未实际施工则没有收益损失的原告理由不能组建。据悉，虽然双方协议约定了毁约金条款，亦不影响炎威公司依法主张润民公司承当违约所形成的利益损失。

【案例2】（2022）豫16民终113号

终审法庭：

2021年5月7日，浩乐公司申请对远洋智慧城二标段木门工程的逾期利益损失进行鉴别，并递交了《门窗工程施工合同》、电子版施工图纸、出具的《预算编制报告》。终审法庭于2021年7月7日公开开庭对上述证据进行了证据交换及采信。本案当事人均出庭出席到庭。经二审法官委托，于2021年8月18日做出《远洋智慧二标段-木门工程工程造价鉴别征询意见书》，编号豫华威价鉴字［2021］第0023号。2021年9月10日做出《远洋智慧二标段-木门工程工程造价鉴别意见书》。确定远洋智慧城二标段木门工程，坐落宁夏省平顶山市郸城县西南角。二标段包含11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼共9栋单体楼工程及地下室工程全部。鉴别意见为远洋智慧城二标段木门工程的预期利益损失（预期利润）鉴别造价人民币小写贰佰零伍万零壹佰伍拾元叁角贰分（2050150.32）。浩乐公司耗费司法鉴别费20亿元。关于于2021年8月18日做出的编号豫华威价鉴字[2021]第0023号《远洋智慧二标段-木门工程工程造价鉴别征询意见书》，是否应该质证及可得利益损失数额的认定问题。该鉴别意见书，是经过浩乐公司申请，二审法官对相关证据进行了采信，鉴别机构做出的鉴别意见，程序合法，应予质证。按照鉴别意见，涉案工程可得利益为2050150.32元。浩乐公司要求金鼎公司给以赔付，给以支持

再审法庭：

关于可得利益损失问题。金鼎公司与浩乐公司签署本案木门施工合同外，还与浩乐公司签署了电力设备安装协议并进行了部份施工，浩乐公司有理由相信案涉木门工程才能正常施工并进行了相应打算，但金鼎公司缴纳履约定保证金以后，违背约定未将木门进行施工，也未及时交纳保证金，同时还终止了电力设备安装协议引起纠纷，金鼎公司至今尚未采取积极举措填补其公司因毁约所导致的损失。在本案协议履行中，浩乐公司为协议履行做了必要打算，金鼎公司、浩乐公司作为从事建筑施工的专业公司，对于履行协议才能取得的相关收益均有合理预期，浩乐公司主张的可得利益损失符合法律规定，应予支持。关于可得利益损失鉴别问题。浩乐公司与金鼎公司签署木门施工协议内容为二标段彩钢房造价，二标段包含11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼，并非仅18、19、20号楼，金鼎公司仅以调阅协议中显示三个楼证实二标段全部楼号不符合实际情况，二审根据另案查明的内容进行鉴别并无不当。关于案涉鉴别数额问题，在反馈意见时，浩乐公司对预鉴别结果提出异议，而金鼎公司虽对鉴别意见有异议，诉权时并未申请重新鉴别，一审根据鉴别意见认定可得利益损失并无不当。

【案例3】（2019）最高法民终164号

二审法官：

关于剩余工作收益,鉴别机构意见为2877523.02元。因为不履行支付工程款的义务,造成协议未能履行,给中建八局导致损失,应该给以赔付,该损失赔付额中应该包括协议履行后可以获得的利益,因而,终审法庭采纳鉴别机构的鉴别意见,金额为2877523.02元。

终审法庭：

关于剩余工作收益，依照《中华人民共和国协议法》第一百一十三条的规定，毁约方向守约方赔付损失的范围包括协议履行后可以获得的利益,但不得超过违背协议一方签订协议时预看到或则应该预看到的因违犯协议可能导致的损失。因为未按期支付工程款构成毁约，致使协议未能履行,应该赔付给中建八局导致的损失,该损失赔付额中应该包括协议履行后可以获得的利益。终审法庭根据鉴别意见给以判断，有事实及法律根据。

【案例4】（2021）浙03民终5811号

关于原告人的可得利益损失。双方签署的《建设工程施工协议》第二部份通用协议条款第16.1.1约定：“在协议履行过程中发生的下述情形，属于分包人毁约：……（7）分包人明晰表示或则以其行为表明不履行协议主要义务的；……”第16.1.3约定：“因分包人毁约解除协议……出现第16.1.1项（分包人毁约的情形）第（7）目约定的毁约情况，承包人有权解除协议，分包人应承当由此降低的费用，并支付承包人合理的收益。”双方上述协议约定是关于分包人毁约情形下承包人解除协议的毁约责任，体操以明轻，在分包人毁约且分包人解除协议的情形下，分包人更应支付承包人合理收益。同时，原告人作为涉案工程的承包方，对于涉案协议的解除不存在过失。双方完善建设工程施工协议后，原告人对其生产经营形成的收益具有期盼。被原告人选择舍弃继续履行而解除协议，本身也有经济的审视，也应预见协议解除对原告人导致可得利益的损失。因而，原告人主张预期收益损失于法有据，本院给以支持。原判对毁约过失、合同解除事由认定有误，裁定驳回原告人的预期收益诉请不当，本院给以纠正。参考鉴别意见，并考虑协议实际履行的比列、合同履行的机会成本及涉案协议边整治边建设的实际情况，本院酌定被原告人向原告人赔付预期收益损失1500000元。

四、小结

综合上述法庭支持和不支持可得利益损失的案例情况，在建设工程协议的诉讼过程中，如要对可得利益损失进行主张，须要考虑以下几点：

1、建设工程协议是否合法有效。

在法庭不予支持可得利益损失的裁判文书中，最常见的情况便是因为当事人根据的建设工程协议属于无效协议，无效协议自始不发生效力，不存在毁约的说法。可得利益损失的法律根据为《民法典》第584条，该条规定在毁约责任一章中，即便彩钢房造价，可得利益损失属于毁约责任的一种。在协议无效的情形下，该损失必然难以得到支持。而在建设工程领域，违规转发包、挂靠等情形非常常见，当事人在诉讼高考虑是否要主张可得利益损失时，首先应该考量协议的效力，在协议有较高可能被认定无效的情况下，要谨慎提出关于可得利益损失的诉讼恳求，防止降低何必要的诉讼费用。

2、需要对可得利益损失的金额提供合理的估算根据。

上诉在诉讼恳求中提出了可得利益损失的主张，对于其主张的金额应该有相应的估算根据，用以证明金额的合理智。实践中，上诉常常难以对该点进行充分举证造成该项恳求被驳回。审读上述四个法庭支持该恳求的案例，无一例外都提及了鉴别意见。故，在诉讼中，以鉴别机构开具的鉴别意见为根据进行主张有较高可能被法庭采纳。

3、该损失具有可预见性。

依照法律规定，可得利益损失具有可预见性特点，其范围不能超过毁约一方签订协议时预看到或则应该预看到的因毁约可能导致的损失。假如损失属于不能预见的，则该损失难以得到支持。诸如上述提及的（2021）苏05民终10566号案件，上诉主张可得利益损失的根据是协议正常履行后房子将用于转租受益，可得利益损失包括预期房租损失。并且法庭觉得在签署案涉施工协议时项目为科研楼，被告方无法预见协议一方将对案涉工程进行转租，难以预见毁约将带来房租损失，故对此部份不予支持。在诉讼中，对于损失是否可以预见须要结合协议签订时的目的、相应行业的市场情况、交易习惯等等来综合判断，只有在可预见范围内的损失能够得到支持。