承包人停工损失的赔付问题

——中铁某公司诉某搜救总队建设工程施工协议纠纷案

案由：建设工程施工协议纠纷

审理法官：德州市岱岳区人民法庭（二审阶段）

一

裁判精义

停工后虽然因分包人缘由引起停工，承包人也应采取适当举措避免损失扩大，因承包人未采取适当举措引起扩大损失，主张损害赔付的，人民法庭不予支持。为避免损失扩大而开支的合理费用，人民法庭应予支持。对于法律规定的“根据建设工程的性质不宜溢价、拍卖的工程”，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法庭不予支持。

二

案情简介

铁建某公司与某搜救总队于2014年10月20日签署《建设工程施工协议》，由铁建某公司参建某搜救总队分包的消防训练基地工程，签署协议后，铁建某公司根据协议约定进场施工，体能训练馆主体结构初验完成，观礼台主体结构完成未初验，案涉工程于2015年9月停工至今。2018年2月6日，根据协议书、竣工初验单、结算书等资料，开具结算初审报告书一份，初审工程造价为20877969.83元，其中包括举措费2663033.63元及2015年9月1日至2016年11月30日期间停工期间损失1717626元。诉讼中，铁建某公司申请要求对2016年1月至2021年11月的停工期间形成的停工后现场经费、临设费用、现场聘礼费、社保退还费等费用(共约704万）进行鉴别，法官委托价钱评估公司进行价钱评估。作出价钱评估报告，仅对工地现场盘圆、盘圆、螺纹钢、加气块、看护人员的薪水、水电费、钢结构复合板房、单层彩钢房、塔吊进行评估。其中工地现场盘圆、盘圆、螺纹钢、加气块、看护人员的薪水、水电费价钱为889118.5元，钢结构复合板房、单层彩钢房、塔吊价钱为3229648.9元。铁建某公司觉得评估机构对评估事项漏项，要求补充开具评估意见。某搜救总队觉得评估公司不具有工程造价鉴别资质，不应该对看护人员薪资、水电费、钢结构复合板房、单层彩钢房、塔吊进行鉴别。

双方争议的焦点问题在于铁建某公司是否有权主张各项停工损失，以及主张各项损失的根据是否充分。

敌方代理某搜救中队的主要代理意见为：

一、中某铁公司主张支付工程款632亿元，金额错误，应为5877969.83元。

二、某搜救总队针对案涉工程的停工损失认定为1717626元，工程造价初审报告对此给以确认，双方对此没有异议，不应再行计取其他停工损失，铁建某公司也不应就扩大损失向某搜救总队主张权力。

开具的初审报告早已包含了铁建某公司2017年3月提出的各项停工降低费用的报告，某搜救总队对铁建某公司提出的停工阶段现场工人、保安、管理人员、塔吊租赁费、材料费等全部停工费用损失认定为1717626元，为全费用包死价，其他均不予计取。该初审报告对此给以确认并在审定工程价款中包含了停工费用损失1717626元（全费用包死价），双方均已签章认可，即双方均同意该初审报告的估算标准、方式方式及根据，双方均同意除停工费用损失1717626元（全费用包死价）外，不再计取其他停工费用损失。

依据《民法典》第五百九十一条的规定：“当事人一方毁约后，对方应该采取适当举措避免损失的扩大；没有采取适当举措导致损失扩大的，不得就扩大的损失恳求赔付”，本案虽然因某搜救总队诱因引起停工彩钢房造价，铁建某公司也负有避免损失扩大的责任。本项目工程2015年9月1日停工，铁建某公司明知停工费用损失审定额为1717626元（全费用包死价）及未能开工的情况下，在2016年12月以后铁建某公司就应该立刻采取举措补仓，包括但不限于停止机械租赁、做好现场材料设备的入库保管保护，工程成品半成品的保护、遣散全部现场人员（仅留看场保安人员即可）。铁建某公司没有采取补仓举措，致使扩大的全部损失均应由铁建某公司自行承当。

三、中铁某公司主张现场经费3427325元没有事实与法律根据。

1、中铁某公司主张的项目管理人员、劳务派遣人员均未经本项目的监理及某搜救总队的确认，铁建某公司证据中项目总监也不是双方协议约定的人员朱万听，不能证明铁建某公司主张的这种人员确实属于案涉项目的管理人员，在工程停工时确实被派驻在案涉项目上。

2、中铁某公司明知停工费用损失审定额为1717626元（全费用包死价）及未能开工的情况下，主张在历时5年的停工期间里现场还派驻了大量管理人员，根本不符合事实，也不符合及时补仓的法律规定。

3、中铁某公司用以证明现场经费所提供的证据都是其单方编制，且矛盾，不具有真实性、合法性和关联性。

（1）铁建某公司递交的管理人员、劳务派遣人员证据中山东项目人员的所有考勤表均没有考勤人员的签字，只有铁建某公司所谓的项目领导签字，也没有经过某搜救总队、监理的确认，不能证明考勤表中的人员被派驻在案涉项目。实际上，在停工期间工程现场没有任何施工工作，根本没有在现场派驻管理人员的必要。铁建某公司递交的考勤表和相关人员的出差票据互相矛盾，足以说明铁建某公司递交的人员考勤记录表都是伪造的，考勤人员并没有真正到岗。

（2）2016年12月以后铁建某公司就不存在项目现场管理人员，其主张的薪资、社保等证据也都不具有真实性和关联性。

铁建某公司主张停工期间仍有劳务派遣人员被派驻在案涉工地，但没有提供劳务派遣协议，只提供铁建某公司向支付的劳务派遣费的汇款账簿。事实上，铁建某公司将案涉工程主体结构及二次结构工程的劳务部份发包给（某搜救总队递交的证据7可以否认），并非。铁建某公司的举证和主张其实前后矛盾，与实际情况不符。铁建某公司提供的劳务派遣人员名单显示的人员并非劳务公司的派遣人员，换句话说，铁建某公司在工程停工后现场根本没有指派劳务人员，铁建某公司提供的这种人员名单在铁建某公司单位也从事管理岗位，在铁建某公司提供的差旅费证据中那些劳务派遣人员与铁建某公司其他管理人员一样，在2016年12月后去往四川、北京等地频繁出席铁建某公司公司组织的各项活动，只不过这种人员与铁建某公司并非劳动关系，属于劳务派遣身分。工程处于停工状态，没有工人施工，却有8名公司管理人员和4名劳务派遣身分的管理人员，根本不符合事实，也不符合及时补仓的法律规定。

（4）铁建公司主张在停工的几年时间里现场还仍然安排了20余名人员，包括管理人员、劳务派遣人员、保安等人，正并正常供应伙食，根本不符合事实，也不符合及时补仓的法律规定。且伙食费并不属于停工损失可以主张的损失名目。

（5）2016年12月至2019年4月案涉项目处于持续停工状态，根本没有工作可做，铁建某公司主张项目管理人员出差的差旅费与案涉项目没有任何关系。诸如铁建某公司递交的杂费、住宿费收据、打路费大部份是广东商户为其出具，铁路车票也是大部份去往云南昆明，少部份去往杭州、合肥，在差旅费报销单“申请事由”一栏填写的事由是出席铁建某公司公司的各类大会、各种培训，这说明上述差旅费与案涉项目并无任何关联。

（6）铁建某公司主张自2016年12月至2021年11月形成的保安费用，但铁建某公司并没有提供保安人员考勤表、支付保安费的支票、发票、转账账簿等，难以证明确实形成该费用。

（7）2016年12月至2019年4月工程持续处于停工状态，不存在每月持续发生大量水费，铁建某公司要某搜救总队承当水费的主张不真实的，其要求某搜救总队承当水费也没有任何协议及法律根据。

四、中铁某公司恳求支付临设费用1786986元没有法律与协议根据。

根据2008版工程量清单计价规范，第3.3.1规定：工程安全文明施工(含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施)。案涉工程施工招标文件举措费说明中说明：承包人的专业工程举措费中早已充分考虑且不限于以下举措项目：…6）现场临建（办公、生活区、场区公路等）。…所有举措费（包括清单通用举措费及专业举措费）及以上费用一次包死，之后再施工过程中不再调整。双方早已签章认可的已竣工程结算初审报告的已竣工程结算值包含了举措费2663033.63元，该举措费中早已计取了相应的临时设施费用，铁建某公司不能重复主张临时设施费用。

五、中铁某公司主张现场材料费1279345元没有协议根据。

1、中铁某公司提供的与相关物料单位签署的供货协议均未写明签署时间，铁建某公司提供的收料手续也是在某搜救总队确认停工损失曾经（2016年11月30日）已经完成的供货，都早已在原某搜救总队均认可的“全费用包死”的停工费用损失中了。在2016年11月30日以后，本项目不应发生并且事实上也没有继续发生材料供应损失的问题。

2、施工现场存留的未使用的材料数目及质量状态，应该以鉴别机构开具的鉴别意见为准。至于现场材料是否报废须要委托专业机构进行认定，铁建某公司现阶段委托法庭选取的鉴别机构没有鉴别材料是否符合报废条件的资质。

3、在工程停工后，铁建某公司应该做好现场的材料设备入库保管，然而铁建某公司将钢筋等材料在工程现场随便堆满，任由风吹雨淋，铁建某公司根本没有尽到妥善保管的义务，也不符合及时补仓的法律规定。因为铁建某公司未尽到妥善保管义务而导致的全部现场物资损失应由铁建某公司承当。

六、中铁某公司主张公积金退还费542827元没有协议根据。

案涉工程施工招标文件第5条报价说明：企业在投标报价时不包括社会保障费，仅将其作为计税基础。这说明案涉工程总造价不包括社会保障费，此费用应该由施工人自行承当，因而铁建某公司主张退还为公司管理人员、劳务派遣身分人员收取的医保费用没有任何根据。

七、中铁某公司主张就本案工程享有建设工程价款优先受偿权不应得到支持。

本案项目为划拨的公用设施用地上建设的“应急搜救训练基地”，是国家机关投资建设的规划用于特定用途即用于应急搜救训练的特殊项目，属于法律规定“不宜溢价拍卖的工程”，铁建某公司不应就案涉工程享有工程价款优先受偿权。

八、出具的鉴别报告不应作为认定本案事实的根据。

不具有工程造价鉴别资质，没有资格对看护人员薪资、水电费、钢结构复合板房双层彩钢房、塔吊等内容进行鉴别。并且，将双方早已确认的2016年1月至2016年11月期间的看护费用、水电费等停工损失重复估算，将早已包括在举措费中的临设费用重复估算，将早已记入停工损失，在铁建某公司没有提供使用塔机有效证据的情况下，估算塔机租赁费自2016年1月至今，根本不符合事实，上述费用均不应该给以计取。并且，铁建某公司将钢筋等材料在工程现场随便堆满，任由风吹雨淋，铁建某公司根本没有尽到妥善保管的义务，也不符合及时补仓的法律规定。因为铁建某公司未尽到妥善保管义务而导致的全部现场物资损失应由铁建某公司承担。

三

裁判结果

一、某消防搜救总队向铁建某公司支付5877969.83元，自2018年2月7日起根据中国建行同期同类人民币基准利率估算至实际还清之日；

二、某搜救总队向铁建某公司支付停工期间损失324000元；

三、驳回铁建某公司的其他诉讼恳求。

四、案件受理费某搜救总队负担42165.37元，铁建某公司负担85374.63元。

四

裁判要点

虽然因分包人诱因引起停工，承包人也应采取适当举措避免损失扩大，对现场遗留盘圆、盘圆、螺纹钢、加气块等原材料损失属于因承包人未采取适当举措而扩大损失，不应支持。对鉴别报告中看护人员的薪水及水电费属铁建某公司为避免损失扩大而开支的合理费用，应于支持。对于承包人主张的现场经费、临设费用、社保退还费，评估机构未做出推论，且分包人提出异议，因而不予支持。承包人主张建设工程价款优先受偿权，案涉工程为划拨的公用设施用地上建设的“应急搜救训练基地”，属于法律规定的“根据建设工程的性质不宜溢价、拍卖的工程”，故对于承包人的该项主张，法庭不予支持。

五

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》

（2021年1月1日起施行）

第五百九十一条当事人一方毁约后，对方应该采取适当举措避免损失的扩大；没有采取适当举措导致损失扩大的，不得就扩大的损失恳求赔付。

《中华人民共和国民法典》

（2021年1月1日起施行）

第八百零七条分包人未依照约定支付价款的，承包人可以催告分包人在合理时限内支付价款。分包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜溢价、拍卖外，承包人可以与分包人合同将该工程溢价，也可以恳求人民法庭将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程溢价或则拍卖的价款优先受偿。

六

案件主办心得

1、在于2018年2月6日开具的初审报告中早已包含了铁建某公司2017年3月提出的各项停工降低费用，报告中某搜救总队对铁建某公司提出的停工阶段现场工人、保安、管理人员、塔吊租赁费、材料费等全部停工费用损失认定为1717626元，为全费用包死价，其他均不予计取。该初审报告对此给以确认并在审定工程价款中包含了停工费用损失1717626元（全费用包死价），双方均已签章认可，即双方均同意该初审报告的估算标准、方式方式及根据，双方均同意除停工费用损失1717626元（全费用包死价）外，不应再计取其他停工费用损失。庭审中，敌方作为某搜救总队代理人仍然指出该观点，在坚持该观点的基础上，针对铁建某公司主张的各项索赔，找出索赔证据存在的问题和不充分的理由，一一驳斥，使法院信服敌方观点，最终获得支持。

2、本案件是在法官委托鉴别后某消防搜救总队更换了代理人，委托敌方进行代理，敌方接受委托后发觉选取的鉴别机构并不具有工程造价鉴别资质，在与委托人沟通后，委托人表示暂不提对鉴别机构的异议申请，因而并未在鉴别之初提出该异议。依据《民事诉讼法》第七十九条的规定，法院对专门性问题觉得须要鉴别的，应该委托具备资格的鉴别人进行鉴别。《最高人民法庭关于刑事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，假如鉴别人不具备相应资格的，当事人有权要求重新鉴别。铁建某公司主张对2016年1月份至2021年11月停工期间的停工损失金额进行鉴别（即现场经费、临设费用、现场材料费用等）。铁建某公司主张停工期间损失金额，属于工程造价咨询的业务范围，应该委托具有工程造价咨询资质的鉴别机构进行鉴别。的经营范围为“价格评估及当事人委托的涉诉讼赃物价钱评估业务(有效时限以许可证为准)从事生产经营、合同签署、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、经济纠纷、法律诉讼中所涉的车祸汽车认定、事故关联性鉴别、机动车价钱评估以及有形资产、无形资产等各种标的价钱评估的业务（凭资质经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可举办经营活动）”，没有工程造价咨询的资质。可以对“无争议部份”中的第1项至第5项的有形资产进行价钱评估，但无权对第6项停工期间看护人员的人数、费用，第7项看护人员水费这两项停工损失进行鉴别，以及“有争议部份”的第1项钢结构复合板房、第2项目双层彩钢房，第3项目塔机费用进行鉴别。

敌方在鉴别机构开具评估报告后，曾多次向法院提到鉴别资质问题，即使裁定书中没有对此做出阐述，但好在法院支持了敌方代理人的第一项观点，仅支持铁建某公司主张停工看护费、水电费，而该两项费用也是价钱评估公司有权鉴别的范围，因而该问题并没有影响案件结果。在建设工程司法实践领域，对工程造价进行鉴别确实是普遍存在的，也因而导致鉴别数额出现较大误差的问题，怎么劝说法院，也给代理人提出了更大的挑战。

3、因铁建某公司在本案未提出解除协议，鉴于某搜救总队急于解除协议，继续施工，敌方代理人在诉讼中草拟了开工通知函、解除协议通知。2022年4月29日，某搜救总队向铁建某公司发出开工通知函，要求铁建某公司对工程进行开工。铁建某公司于2022年5月8日发出答复函。觉得某搜救总队未支付工程款并赔付停工损失，但是争议司法案件仍未审理，暂不符合开工条件。2022年5月18日，某搜救中队向铁建某公司发出解除协议通知，理由：铁建某公司拒不开工、拒不对工程现场质量问题给以整改施工等构成毁约。2022年5月8日。铁建某公司向某搜救总队发出告知函，觉得某搜救总队不具备单方通知解除协议的权力，不同意解除协议。但某搜救总队在诉讼中并未降低诉讼恳求，要求确认解除协议的效力，因而法官并未对解除协议事宜做出处理，造成案件裁定后双方的协议关系并未解除。双方最终通过签订和解合同方法，解决了此问题，双方也未再再审，该案件在敌方代理人的积极努力下获得了较满意的结果，双方也最终达成和解。

主办律师简介

李恒律师

青海众成清泰（北京）律师事务所副所长、高级合伙人、众成清泰律法研究院主任。李恒律师在建设工程与房地产领域从业20余年，是福建省乃至全省范围具有良好名声的建设工程、房地产及相关法律实务领域的专家。

李恒律师兼任中国法学会会员、中国建筑学会经济分会法律专业委员会委员、全国律师商会建设工程与房地产专业委员会委员、最高人民检察院刑事行政检察专家咨询网专家、山东建筑学院客座院士、工程硕士校外导师、常设中国建设工程法律峰会观察员代表和第八、十工作组成员、中国建筑业商会法律服务工作委员会调处员、专家、山东省住建领域新旧动能转换重大工程专家库专家、山东省建筑业商会工程法务与商务委员会书记委员兼秘书长、山东省律师商会建设工程专业委员会副书记、济南市律师商会建设工程业务委员会书记、济南、德州、淄博、马鞍山仲裁委仲裁员、中世律所联盟建设工程法律事务研究中心所长。

李恒律师被评为第四届“十佳泉城青年律师“，荣获《中国当代优秀律师》（第3卷），2015年、2017年、2019年连续三次被法国ENR和中国《建筑晨报》联合推选为最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。

李恒律师现兼任四川省住建厅、济南市住建局的长期法律顾问，成功申领了诸多重大、复杂、有一定社会影响的非诉及诉讼（仲裁）案件，如为第十一届全省运动会场馆、全运村、配套饭店、济青铁路建设、济南国际机场二期改迁建工程、等项目提供全程法律服务、参与四川省及福州市工程建设项目审批制度变革配套制度制订彩钢房造价，与建设工程施工协议纠纷案、惠州天能源科技有限公司与光伏项目协议纠纷案、与建设工程施工协议纠纷案、与建设工程施工协议纠纷案等近二十起标的额超过一万元的诉讼（仲裁）案件。李恒律师专业扎实、办案质量高，获得顾客高度赞扬。

李恒律师在专业服务的同时注重专业理论研究，多篇专业论文分别在全省、山东省论文研讨中得奖，多篇论文发表并在业内形成较大影响，如论文《建筑业变革背景下施工协议备案制度的调整建议》在核心刊物《建筑经济》2015年第10期发表、《新时期建筑企业法务的四个基本问题》在全省性建筑业产业报《建筑晨报》2020年第3771期发表。李恒律师撰写的著作《建设工程法：法律制度与实务技能》（第三版）、参与撰写的《中国建设工程施工协议法律全书—词条释义与实务指引》、《建设工程总承包协议纠纷裁判指引》，均由法律出版社出版，均获得良好评价，对行业发展形成了积极影响。

尹圆律师

湖北众成清泰（北京）律师事务所城盖房地产三部副部长、合伙人，现兼任北京市律师商会建设工程专业委员会秘书长、济南市房地产法学会副秘书长。

尹圆律师兼任北京市自然资源和规划局、国家税务总局北京市市中区税务局、、济南市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让工作联席大会办公室、济南市国土资源执法监察大队、济南市市中区二七街道办事处、、、、、、等多家政府机关、事业单位、国有企业及民营企业长期法律顾问。

曾参与阳光舜城片区国有农地上房子征收项目、济南新旧动能转换先行区集体农地征收项目、济南市市中区金鸡岭豪宅区集体农地动迁工作、经一纬十二棚户区改建项目、槐荫三院东棚户区改建项目。曾成功代理诉徐州市自然资源和规划局行政纠纷案、山东省法院代理南京市人民政府与征收补偿行政诉讼纠纷案等多起案件。

尹圆律师曾获得2020年度、2021年度北京市律师商会专业委员会优秀委员荣誉称号、撰写的论文《我国国有农场农地被政府收回问题之探讨》获得安徽律师峰会优秀论文三等奖。在全国律师优秀业务成果评比中，撰写的《A公司与B公司BT建设工程施工协议纠纷案》获吉林省律师优秀案例推选银奖。