闭杯闪点：“闪点”是指易燃性液体表面上形成的蒸汽与空气的混和物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低气温。表明了易燃液体发生爆燃或起火的可能性大小。闪点越低，越易被燃起。“闭杯”是指闪点标准测试方式为闭杯子法。依据网上资料显示，0号汽油国标闭杯闪点是>55℃。

《建筑设计防火规范》（GB50016）按照易燃液体的闪点髙低，将易燃液体的火警危险性界定为甲、乙、丙三类。闪点高于28℃者为甲类液体，闪点小于等于28℃但大于60℃者为乙类液体，闪点小于等于60℃者为丙类液体。

案例：苗卫红、段柏柏犯非法经营罪原告一案一审民事裁定书

青海省大同市高级人民法庭

原公诉机关神木县人民检察院。

原告人（原审被告人）苗卫红，男，汉族，1969年5月8日出生，高中文化，户口地浙江省华县市，捕前住神木县。因涉凶手非法经营罪于2016年8月31日被神木县公安局民事拘押，同年9月30日被依法批捕。现关押于神木县监狱。

原告人（原审被告人）段柏柏，男，汉族，1989年6月13日出生，小学文化，户口地浙江省华县市，捕前住神木县店塔镇。因涉凶手非法经营罪于2016年8月31日被神木县公安局民事拘押，同年9月30日被依法批捕。现关押于神木县监狱。

神木县人民法庭审理神木县人民检察院指控原审被告人苗卫红、段柏柏犯非法经营罪一案，于2017年5月10日做出（2017）陕0821刑初18号民事裁定。原审被告人苗卫红、段柏柏不服，提出再审。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，审讯原告人，听取辩护人意见，觉得本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

终审法庭查明

原审判决认定，2016年3月份，被告人苗卫红在未取得《危险物理品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，租赁了神木县店塔镇吴安村路旁五间彩钢房，订购了油罐、加油机、油泵等储油抽油设备，向别人转让汽油，至2016年8月31日，苗卫红以每斤3400元至4200元不等的价钱从山东、山西、榆林、陕西鑫德盛新能源有限公司处多次订购汽油约366吨，约434318升，价值约1336755元，后以零售的方式向兴县县建新矿山等矿山上驾驶“三改四”车的工人转让，转让约272008升，价值约1089109元，获利60000元。在非法经营期间被告人苗卫红于2016年7月初至8月末以月薪资3000元雇用被告人段柏柏为其帮忙，被告人段柏柏在明知苗卫红非法买卖汽油的情况下，仍帮助苗卫红销售汽油。2016年8月31日，神木县公安局会同西安市安监局在苗卫红储油地当场抓获汽油23.8吨和1155.43公升。

二审法官觉得

原审法官觉得，被告人苗卫红违背国家规定，在未经许可经营的情况下非法进行汽油经营活动，搅乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予严惩。公诉机关指控的事实和罪名创立。被告人段柏柏在明知苗卫红非法进行汽油经营活动，一直帮助苗卫红进行汽油经营活动，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苗卫红、段柏柏犯非法经营罪的事实和罪名创立，应予严惩。被告人苗卫红、段柏柏及二被告的辩护人均声称涉案汽油不能满足2015年发布的《危险物理品名录》中汽油闭杯闪点≤60℃的条件，且所涉及的经营数额及违规所得不清，被告人苗卫红、段柏柏不构成非法经营罪。被告人段柏柏的辩护人还声称被告人段柏柏并非买卖汽油的实际经营者，对被告人苗卫红非法经营汽油亦不是明知的，故被告人段柏柏不构成犯罪。经查，经西安市安全生产监察支队委托大同市产品质量监督检验所对所缴获的汽油抽样检验，该汽油闪点（闭口）59℃，应属危险物理品。另被告人苗卫红、段柏柏的供认，证人吴一、于一、董一等54人的证词，汽油统计表、欠条、银行交易流水、银行账簿能产生证据锁链，可以否认被告人苗卫红在非法经营期间的买卖汽油数目及其非法所得，亦可否认被告人段柏柏在明知苗卫红非法进行汽油经营活动，一直帮助苗卫红进行汽油经营活动的事实。故对被告人苗卫红、段柏柏及二被告人辩护人的辩护观点不予采纳。在共同犯罪中被告人苗卫红是非法经营汽油的组织者、管理者，系主犯，应按其所参与的全部犯罪给以处罚。被告人段柏柏明知被告人苗卫红非法经营汽油，仍帮助被告人苗卫红经营，属初犯，依法应该从轻、减轻处罚，决定对被告人段柏柏减少处罚。按照《中华人民共和国民法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：一、被告人苗卫红犯非法经营罪，改判有期判刑三年，并处罚金人民币100000元。二、被告人段柏柏犯非法经营罪，改判有期判刑二年，并处罚金人民币60000元。三、随案移送作案工具五征牌两轮车一辆（停放于神木县神木镇孟大沟停车场）依法没收，上缴国库。

苗卫红原告觉得，指控其构成非法经营罪的事实不清，证据不足，恳请一审判处其无罪。理由：国家发布的《危险物理品目录》中将“柴油”确定为危险品，但需同时满足闭杯闪点大于等于60摄氏度的条件，而本案中未对涉案汽油闭杯闪点进行鉴别。本案中公诉机关提供的证据《检验报告》，系公诉方单方提供，检材来源、提取程序存疑，且该证据未经采信，不能作为量刑定罪根据。另苗卫红觉得自己有累犯情节。

其辩护人雷扶风辩护意见，除与苗卫红原告理由一致外，觉得被消耗的汽油因订购于不同买家，公诉机关出示证据《检验报告》不能适用于该部份汽油，故定罪数额不清。另觉得苗卫红有坦白情节且没有案底。

段柏柏及其辩护人原告觉得，段柏柏不构成非法经营罪，应认定其无罪。理由：1、其受苗卫红雇用，工作一个半月左右，发放了两个月固定薪资，未实际经营买卖汽油活动，未联系进货、出货渠道，不管理帐目，不支配收入，故其主观上无犯罪故意，客观上不存在搅乱市场秩序且达到情节严重的情形，不构成非法经营罪。2、一审庭审中苗卫红提交一份《经营许可证》，原审判决书中未彰显，苗卫红是否有经营汽油的资质有待核对。3、本案中其仅是给机动车加汽油，无经营汽油生意的行为，其未违犯法律、行政法规。4、原审判决书中探讨的“柴油闪点为59℃”的证据未经举证、质证。5、即使认定其构成犯罪，其2016年7月份到神木，同年8月末被关押，苗卫红之前的犯罪不应认定共同犯罪，且其犯罪数额无证据证明，不应结案追诉。

本院查明

经一审审理查明，2016年3月份，原审被告人苗卫红在未取得《危险物理品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，租赁了神木县店塔镇吴安村路旁五间彩钢房，在一个电焊门市订购了40吨的油罐潜藏在彩钢房背后用于储油，在废铁回收站订购了加油机，在网上订购了水泵，并将这种储油、加油设备自行联接到一起。同年4月至8月末，苗卫红开始经营汽油，其多次以每斤3400元至4200元不等的价钱从山东、山西、榆林、陕西鑫德盛新能源有限公司处选购汽油约366吨，约434318升，价值约1336755元，后以零售的方式向兴县县建新矿山等矿山上驾驶“三改四”车的工人转让，转让约272008升，价值约1089109元，获利60000元。在非法经营期间被告人苗卫红于2016年7月初至8月末以月薪资3000元雇用被告人段柏柏为其帮忙，被告人段柏柏在明知苗卫红非法买卖汽油的情况下，仍帮助苗卫红销售汽油约2万升，销售汽油款8亿元左右。2016年8月31日，神木县公安局会同西安市安监局在苗卫红储油地当场抓获汽油23.8吨和1155.43公升，经依法采样、送检，缴获汽油检验结果：闪点59℃。

上述事实，有经原审庭审、举证、质证的下述证据证明：

1、被告人苗卫红的供认。该苗供述2016年3月份，他来到神木县准备盗卖汽油，他租赁了彩钢房，又购置了油罐、加油机、油泵等工具。买好设备后他在2016年4月份开始经营，他和同事介绍的一个广东女性订购汽油，6月份起广东女性的油质量有问题，他又联系了一个叫董一的人选购汽油，董一在神木县天元化工能弄出汽油，他还向于一、李一订购过汽油。他购入汽油是通过送汽油的人随车带的验血单来辨别汽油优劣，只有验血单上关于柴油闪点在35到50之间西安彩钢房，密度在83到84之间的汽油，他才向卖汽油的人选购，超出这个标准他就不买。他买来的汽油，转让给附近养“三改四”车的工人，从中攫取价差，转让记录有帐目记载。截至8月30日，他被神木县店塔镇分局查住，他向广东女性订购了4次共计140吨汽油，向董一订购了5次105吨汽油，已全部销售出去。这种价值共约857500元，他每斤攫取价差200元左右，共获利49000左右。他是2016年7月雇用了段柏柏，该段共干了不到两个月，他给该段共4500元薪水，段柏柏负责给油桶加油及和他一起送油，段柏柏晓得他盗卖汽油没有营业执照，假如有执照就可以公开卖了。

2、被告人段柏柏的供认。该段供述2016年7月初，他婚前无业，据说苗卫红在神木做汽油生意，就从延安来到神木店塔给苗打工，他儿子煮饭，他帮忙卖油、送油等日常业务，这期间他和他妻子拿了4500元的薪资。他过来帮忙的这段时间，大概卖出了8亿元左右的汽油，在一个白色电脑上他有帐目记载。他最初过来的时侯不晓得这行为违规，做了十来天后觉得是违规的，但他须要挣钱养家，就干下去了。

3、证人吴一的供词。该吴否认他系苗卫红的业主，2016年3月份，有一个自诩是杭州人的人将他的五间彩钢房以每月500元的房租租赁，后来他见到房屋里有油罐，对方告诉他说要存点油，他没在乎，然后被公安查住了他才晓得是干违规的事了。

4、证人于一的供词。该于否认2016年5月10日向苗卫红转让67600元的汽油，约17吨，6月25日转让81000元的汽油，约19吨，都是苗卫红通过电话联系的。

5、证人董一的供词。该董否认他系浙江鑫德盛新能源有限公司的业务员西安彩钢房，公司主要业务是销售汽油，通过苗涛认识苗卫红，向苗卫红转让100多吨汽油，价值459176，她们公司销售的汽油都有检验报告。

6、证人李一的供词。该李否认他向苗卫红转让过25.64吨汽油，价值106400元，是苗卫红通过电话联系的他。

7、证人范一的供词。该范否认他系太谷县建新矿山司机，苗卫红每晚驾车在她们矿山旁边卖汽油，她们给拉煤的“三改四”车上加了，刚开始以现金形式买的，时间长了就开始欠款，等下个月发薪水了再给苗付钱，他订购过3次汽油，每升4元，订购900多升，如今还欠3730元汽油款。

8、证人贺一、王一等的供词。均否认她们是武乡县建新矿山司机，于2016年6月份至8月份向苗卫红订购过汽油，苗卫红当时开着自己的小油罐车来矿山上推销，苗卫红卖的汽油比市场上每公升实惠两元，通常一个月给苗卫红结算一次，欠债都打欠款。

9、购买汽油统计表。否认苗卫红从2016年3月1日至2016年8月29日订购汽油366.24吨，434318.56公升，金额1336755元。

10、安全生产强制举措决定书、提取口供。否认公安机关依法暂扣汽油23.8吨、1155.43公升，并依法提取苗卫红、段柏柏非法经营的汽油样品一份。

11、销售汽油统计表、欠条。否认苗卫红于2016年间销售汽油合计272008.70公升，销售金额达1089109.8元，矿山司机范一等人尚欠苗卫小米辣款463457.6元。

12、银行交易流水、银行账簿。否认苗卫红向董一、崔华龙、李一订购汽油的建行交易明细，显示在2016年3月份至同年8月份期间，苗卫红建行帐户与该两人的建行帐户有多笔数额巨大的交易，经查证这种交易是苗卫红用于向该两人订购汽油的建行转款记录。

13、天元化工公司、富油能源公司分别开具的情况说明、轻质化煤炭油1#（汽油）检验报告单。否认苗卫红订购汽油的来源是向董一、崔华龙、李一、于一订购。其中董一的汽油是其所在公司江苏鑫德盛新能源有限公司向神木县天元化工公司、神木富油能源公司订购，来始于董一的大部份汽油闪点高于等于60℃。

14、证明三份。否认经神木县工商局查询神木友好加油站及苗卫红均无工商注册登记信息；经神木县安全生产监督管理局查明，《危险物理品名录（2015）版》，汽油属危险物理品，国家推行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营。

15、三轮车一辆、停车支票。否认公安机关扣留被告人苗卫红转让汽油使用的四轮车一辆，该车现停放于神木县神木镇孟大沟停车场。

16、户籍信息。否认被告人苗卫红、段柏柏的身分情况，已达到民事责任年纪。

17、刑事受案登记表、立案决定书、抓获经过。否认神木县公安局对被告人苗卫红、段柏柏涉嫌非法经营结案侦查后，于2016年8月30日接到举报后在苗卫红非法经营汽油处附近酒店旁边将被告人苗卫红抓捕，并于隔日中午将被告人段柏柏擒获。

18、扣押清单、发还清单、随案移送清单。否认公安机关依法提取、扣押了被告人苗卫红涉案财务记帐电脑3本（随案移送2本1本发还），名片279张（随案移送），五征牌两轮车一辆（随案移送），现金帐1本（发还），记帐账簿5袋（发还），现金12070元（随案移送），地契56页及收条收据8张（发还）、银行卡2张（发还）、手机2部（发还）。

19、现场相片。否认被告人苗卫红非法买卖汽油的场地、设备及运输汽油四轮车的现场情况。

20、榆林市产品质量监督检验所检验报告。证明被提取的涉案汽油经检验，闪点为59℃。

另查明，二审第三次组织开庭，原审被告人苗卫红及辩护人贺春旺、原审被告人段柏柏及其辩护人何明明、刘英出庭出席诉讼。对于经传唤未出庭的辩护人雷扶风，法院当庭征求了苗卫红的意见，该苗表示不要求雷扶风到庭。该次庭审中公诉机关举证“榆林市产品质量监督检验所检验报告”一份，该证据经被告人及辩护人当庭发表采信意见并记录在案。但该次开庭的庭审口供中，到庭辩护人遗漏签字。该事实有终审第三次庭审口供和到庭辩护人开具的情况说明为证，且一审中本院亦与二原告人给以核对。

综上，一审审理期间，原告人苗卫红、段柏柏再未向本院提供其他新的证据，上述证据均经二审当庭举证、质证，并认证，经初审，本院给以确认。

本院觉得

本院觉得，原告人苗卫红、段柏柏两人违背国家行政法规的规定，未经许可非法从事经营汽油活动，搅乱市场秩序，苗卫红情节非常严重，段柏柏情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予严惩。在共同犯罪中，苗卫红不顾自身及他人生命、财产安全，为谋取利益，私购油罐、加油机、油泵等设备，非法储存、买卖汽油，搅乱市场秩序，起主要作用，是主犯，段柏柏受苗卫红雇用非法售卖汽油，起辅助作用，是共犯，依法应该从轻处罚。关于苗卫红所持其有累犯情节的原告理由，经查，其系被公安机关破获，无累犯情节。故该原告理由与事实不符，本院不予采纳。关于苗卫红及其辩护人所持无罪、提取汽油样本不合法、量刑数额难以确定的原告理由及意见，经查，在案的西安市安全生产监督管理局开具的强制举措决定书、先行登记保存证据通知书、证据清单、扣押汽油支票、公安机关制做的提取口供等证据证明，被抓获的涉案汽油“样本”提取合法。且该“样本”经西安市安全生产监察大队委托大同市产品质量监督检验所检验，检验报告显示：闪点59℃（检验根据GB19147-2013，即闭口闪点/℃），该检验报告经二审控辩双方庭审举证、质证。据悉，客观上本案被售卖并消耗的涉案汽油，其指标难以直接检验，但结合在案的苗卫红的供认、证人董一的证词、天元化工公司、富油能源公司分别开具的情况说明、轻质化煤炭油1#（汽油）检验报告单、银行交易记录等证据，足以认定苗卫红所经营的涉案汽油属危险物理品，其未经许可而违规经营，且经营数额达到情节非常严重，构成犯罪。

故对上述原告理由及意见，本院不予采纳，同时对原告人段柏柏所持检验报告未经庭审举证、质证的原告理由，本院亦不予采纳。关于段柏柏及其辩护人所持其无罪、犯罪数额无证据证明的原告理由及意见，经查，依照在案的被告人供认、证人证词、销售汽油统计表等证据证明，段柏柏对其雇请售卖汽油的行为不合法，有足够的认识，可以认定其具有主观上的明知，客观上其帮助苗卫红向多人，多次非法售卖汽油约2万升，非法经营达8亿元左右，足以认定其搅乱市场秩序且达到情节严重，已构成非法经营罪。故对上述原告理由及意见，本院不予采纳。关于段柏柏及辩护人所持二审庭审中苗卫红提交一份《经营许可证》证据，原审判决书中未彰显，苗卫红经营资质有待查证的原告理由及意见，经查，苗卫红二审递交的证据系富县市工商行政管理局颁授的《营业执照》一份，该份证据原审判决书未予彰显，本院在此给以纠正。该《营业执照》所显示经营范围：加工及销售半成品润滑油。且该经营范围标明：“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可举办经营活动”。故该证据不能证明苗卫红具有经营汽油的相关资质，本院对该证据不予认定，对该原告理由及意见不予采纳。另段柏柏雇请之前苗卫红单独施行的犯罪不应认定为两人共同犯罪，其雇请以后两人共同参与施行的故意犯罪属共同犯罪，原审判决对段柏柏是共犯的认定正确，但对其适用减少处罚的决定不当，应予纠正。

故段柏柏及辩护人关于部份共同犯罪的原告意见，本院给以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。唯对段柏柏的定罪不当，本院依法给以判处。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国民法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：

裁判结果

一、维持神木县人民法庭（2016）陕0821刑初18号民事裁定的第一、三项，即一、被告人苗卫红犯非法经营罪，改判有期判刑三年，并处罚金人民币100000元。三、随案移送作案工具五征牌两轮车一辆（停放于神木县神木镇孟大沟停车场）依法没收，上缴国库。

二、撤销神木县人民法庭（2016）陕0821刑初18号民事裁定的第二项，即二、被告人段柏柏犯非法经营罪，改判有期判刑二年，并处罚金人民币60000元。

三、上诉人（原审被告人）段柏柏犯非法经营罪，改判有期判刑一年，并处罚金人民币10000元（徒刑从裁定执行之日起估算。裁定执行原先先行关押的，关押一日折抵判刑一日，即从2016年8月31日起至2017年8月30日止。罚款自本裁定生效第二日起三个月内缴交）。

本裁定为终审判决。

审判人员

审判长马玉荣审判员马验代理审判员张浩

二〇一五年十月二十六日

书记员刘宝霞