中华人民共和国最高人民法庭

行政裁定书

（2017）最高法行申6673号

上诉申请人（二审上诉、二审原告人）：胡先明，女，住山西哈萨克自治区五家渠市。

上诉申请人（二审上诉、二审原告人）：殷连山（亦称尹连山）,男，住山西哈萨克自治区五家渠市,系胡先明之夫。

以上二上诉申请人的共同委托仲裁代理人：祁志福，山西庸和律师事务所律师。

被申请人（二审被告、二审被原告人）：山西哈萨克自治区五家渠市人民政府。居所地：山西哈萨克自治区五家渠市长征东街***号。

法定代表人：冯杰，该市人民政府县长。

委托仲裁代理人：强磊，该市人民政府法治办公室工作人员。

委托仲裁代理人：黄晓英，山西芳洲律师事务所律师。

上诉申请人胡先明、殷连山因诉被申请人山西哈萨克自治区五家渠市人民政府（以下简称五家渠市政府）行政强制并行政赔款一案，不服山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团学院（2017）兵行终3号行政裁定，向本院申请上诉。本院受理后依法组成陪审庭对本案进行了初审，现已初审终结。

一、二审法官查明：2015年6月29日，五家渠市规划局做出《行政罚款决定书》，认定胡先明未经城乡规划总监部委批准，私自在五家渠市猛进路与桂林街交汇处搭建轻钢房（963.92平方米），其行为违背了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《新疆哈萨克自治区施行方法》第五十七条的规定，对胡先明违规建设做出处理决定，要求立刻停止违规建设行为，在接到罚款决定书之日起即欧盘自行撤除违规建筑，恢复原貌。逾期不撤除，将依法强制撤除。五家渠市规划局给胡先明送达罚款决定书后，胡先明于2015年8月27日向甘肃生产建设兵团五家渠农垦人民法庭提起行政仲裁，恳请撤消五家渠市规划局做出的《行政罚款决定书》并确认强拆行为非法，索赔损失17亿元。该院于2015年11月12日做出（2015）五垦法行初字第025号行政裁定，确认五家渠市规划局撤除胡先明非法搭建轻钢房(撤除了一小部份)的行政行为非法(程序违规)，并驳回胡先明其他仲裁恳求。胡先明和五家渠市规划局均未再审。2016年5月31日，五家渠市政府做出《五家渠市人民政府行政强制执行决定书》（五政强执决字〔2016〕第2号），限胡先明于2016年6月13近日自行撤除违规建筑（建筑面积961.92平方米)。

同日，五家渠市政府给胡先明送达《强制执行决定书》，因胡先明抵制签收，五家渠市政府进行留置送达，并在强制撤除的轻钢房上张贴《五家渠市人民政府关于对违规建筑强制撤除的公告》。2016年6月13日，五家渠市政府做出《五家渠市人民政府关于对违规建筑强制撤除的决定》（五政强决字〔2016〕第3号），并率相关部委工作人员对胡先明、殷连山的建（构）筑物推行强制撤除。因胡先明、殷连山对部份非法建设的轻钢房自行进行了撤除，五家渠市政府当天没有进行强制撤除，继续让其自行撤除，将强制撤除决定留置送达后，即撤出了强制撤除现场。2016年8月30日，五家渠市政府又率相关部委到胡先明、殷连山处进行强制撤除，除将其未撤除的轻钢房、钢架温室进行了强制撤除外，还将其在已被收回农地上栽种的樱桃、枸杞、葡萄等地上粘附物用铲车剿灭。胡先明、殷连山不服，提起本案行政仲裁，恳求：1.依法确认五家渠市政府2016年8月29日私自撤除其家庭牧场轻钢房、钢架温室，铲杀虫莓、枸杞的行政行为非法；2.责令五家渠市政府索赔其各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100亿元。另查，案涉14.5亩果园中胡先明承包6亩，张帮炼承包4.5亩，任其彬承包4亩，已于2010年7月被五家渠市政府作为贮备用地收回，并对相关果园承包户进行了补偿。其后，胡先明、殷连山仍在上述农地上进行栽培。

二审法官觉得，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划总监部委做出勒令停止建设或则责令撤除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不撤除的，建设安装工程所在地省级以上地方政府可以责令有关部委采取扣押施工现场、强制撤除等举措。”依据该规定，省级以上人民政府可以行使致函权，而非直接行使强制执行权，被勒令的行政机关能够依法行使强制执行权。故五家渠市政府做出的《行政强制撤除决定书》超出其职权范围。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法做出行政决定后，当事人在行政机关决定的时限内不履行义务的，具备行政强制执行权的行政机关根据本章规定强制执行。”据此，从该法第三十四条至第三十八条，行为主体均为有强制执行权的行政机关。五家渠市政府是不具备强制执行权的行政机关，推行强制执行的行为亦已超过职权范围，应以致函模式将强制撤除执行案件统一致函特定行政机关处理拆除彩钢房协议，应由做出责令撤除决定的原罚款机关作为行政强制撤除的主体，并可勒令其他行政机关协助执行，由被勒令的行政机关依法做出强制撤除决定，并给予执行。故该院认定五家渠市政府推行强制撤除行为非法。胡先明、殷连山在已被征收的农地上栽种农小麦，在五家渠市政府相关部门未做出行政罚款决定、强制撤除决定的情形下，五家渠市政府直接推行强制执行行为，然而施主体和施行程序违规。胡先明、殷连山在没有取得规划许可证的状况下，私自建设建（构）筑物，违背了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属违规建（构）筑物，故其损失不属于行政索赔范围。胡先明、殷连山在未征得五家渠市政府同意下，私自在已征收农地上栽种农水稻，亦属于违法栽培，虽然存在损失，也必须自己承当。故胡先明、殷连山向五家渠市政府主张索赔经济损失和精神损失难以律根据，不予支持。甘肃生产建设兵团第六师高级人民法庭根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政仲裁法》第七十四条，《最高人民法庭关于审理行政索赔案件若干问题的规定》第三十三条之规定，做出（2016）兵06行初1号行政裁定：一、五家渠市政府强制撤除胡先明、殷连山违规建（构）筑物及被征收农地上粘附物的行政行为非法；二、驳回胡先明、殷连山的其他仲裁恳求。胡先明、殷连山不服，提起再审。

一审法官觉得，关于五家渠市政府的强制征地行为是否合法问题。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，非法建筑是指城市规划区内未经规划农地经理部委批准，未发放建设安装工程规划许可证或临时建设安装工程规划许可证，私自建造的建筑物和构建物。本案中，山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭做出已生效的（2015）五垦法行初字第025号行政裁定，确认胡先明修筑轻钢房未经有关机关批准，属于非法建筑，应依法给予撤除。一审审理其间，在胡先明、殷连山未递交充分证据否认该建筑物系合法建筑的状况下，应认定案涉轻钢房系违章建筑。关于胡先明、殷连山的家庭牧场是否已被依法征收，五家渠市政府是否已予合法合理补偿的问题。现已查明，案涉农地14.5亩中有胡先明承包的6亩。101团与胡先明签署的《项目用地补偿合同》是在双方真实意思表示一致的基础上签署的，合法有效。胡先明、殷连山承包的6亩果园于2010年7月已被征收，且胡先明、殷连山根据该补偿合同已于2010年7月23日领到了补偿款323888元。据此足以认定，胡先明、殷连山被强制执行的6亩农地是已被五家渠市政府依法征收并已对胡先明、殷连山进行了补偿的。在接受补偿后，胡先明、殷连山仍在已被征收补偿的农地上继续栽培农小麦，应属非法养殖，故胡先明、殷连山提出被五家渠市政府逼迫而订立《项目用地补偿协议》及其栽培合法的原告理由不能组建。

《关于收回国有农庄农用地有关补偿问题的回函》（国土资厅函〔2009〕850号）中明晰规定：“依据《土地管理法》及《土地管理法施行细则》有关规定，征收农村集体农地补偿成本包括农地补偿费、安置补贴费、青苗和地上粘附物补偿费；其中，农地补偿费给农地所有者即农村集体经济组织所有，安置补贴成本于安置被拆迁村民，地上粘附物和青苗补偿费归其所有者所有。”根据该精神，因胡先明、殷连山不属应给付安置补贴费的人员范围，五家渠市政府在2010年对胡先明、殷连山栽培的农地的青苗补偿，是对胡先明、殷连山农地的合法合理补偿，故对胡先明、殷连山还需农地补偿费、安置补贴费以及地上粘附物补偿费的主张，因无事实和法律根据，不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条并没有对人民政府强制执行权的限制，《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》中也没有规定政府享有致函权，即不具备行政强制执行权的限定。二审裁定对法律条文理解不当，该裁定事实上引起了对五家渠市政府作为行政机关行政强制执行权的抹杀和限制，于法无据。为此，可以确认五家渠市政府依法享有行政强制执行权拆除彩钢房协议，其作为行政强制执行主体诉权。

五家渠市政府履行了强制征地的法定程序，并保障了胡先明、殷连山行使陈述、申辩权力，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定，故五家渠市政府于2016年8月30日对该非法建筑给予撤除的行为系强制撤除违规建筑的行为，程序合法。由此，五家渠市政府作为具备强制执行权的行政机关，对胡先明、殷连山的非法建筑及其违法栽培的水稻依法给予强制执行，主体诉权，程序合法。胡先明、殷连山恳求确认五家渠市政府强制撤除行为违规，根据不足，不予支持。关于胡先明、殷连山的赔款恳求是否有事实和法律根据的问题。依据《最高人民法庭关于行政仲裁证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔款仲裁中，上诉必须对被诉详细行政行为导致损害的事实提供证据。本案中，胡先明、殷连山提供的农林司法鉴别书，是以胡先明、殷连山自己指认的17亩农地上评估的附小麦销量作为根据，且该鉴别结果得出的价钱数额并非因五家渠市政府非法行为导致的经济损失，与本案没有关联性，故不能作为赔款根据。五家渠市政府依法强制执行行为合法有据，胡先明、殷连山的被执行财产属于非法建筑，其主张的损失不属其合法权益，故不应给予补偿。胡先明、殷连山向五家渠市政府主张索赔的恳求无事实和法律根据，不予支持。

综上，二审裁定事实清楚，但适用法律、法规错误，必须给予纠正。山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团学院根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，《最高人民法庭关于行政仲裁证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政仲裁法》第八十七条、第八十九条第一款第二、三项、第三款之规定，做出（2017）兵行终3号行政裁定：一、撤销山西生产建设兵团第六师高级人民法庭（2016）兵06行初1号行政裁定；二、确认五家渠市政府强制撤除胡先明、殷连山非法建（构）筑物及被征收农地上粘附物的行政行为合法；三、驳回胡先明、殷连山的仲裁恳求。胡先明、殷连山不服，向本院申请上诉。

胡先明、殷连山申请上诉称，1985年2月，其承包良繁二连60亩农地，种植李子树、草莓、葡萄等经济果木，进行家庭渔业生产。2001年4月以后，部份农地相继分包给狄光梅、任其彬、张帮炼等人。2002年春，政府因修筑桂林东街将其果园分割成南北两个宗地，指示其将北边机耕道、排水沟扩过来，用以补偿因修南宁东街占用其果园农地，把修路占用农地上的大树移植到扩过来的农地上。2004年4月，任其彬把果园交回由胡先明管理经营。2010年5月，农六师为建设机关集资楼，101团对胡先明的9.2亩、从任其彬手中收回的6.5亩以及胡先明分包给狄光梅的20亩、转包给张帮炼的7亩农地上的猕猴桃支付了青苗补偿费。因为师机关集资楼项目急于完工，于夜晚趁胡先明、殷连山不在现场将其在马江樱桃园与狄光梅梨园之间还没有清点人数的17.3亩地上的果树、枸杞进行了剿灭，开始施工建设。鉴于此类状况，101团领导安排让胡先明、殷连山继续栽培管理南宁东街路南的这12.5亩（其中上诉申请人9亩，张帮炼3.5亩，现五家渠市政府测为14.5亩）果园，把补偿给上诉申请人的青苗款算作是已被斩断17.3亩地的青苗款，然后上诉申请人才仍然栽种管理着这个14.5亩果园，并等候合理补偿。五家渠市政府未按法定程序施行征收，且未进行补偿，此外，案涉14.5亩农地并未被依法征收，原审法官认定上诉申请人属非法养殖错误。上诉申请人曾向社区提出过校舍改建或翻修申请，社区批示同意，上级领导也口头同意，且家庭牧场辅助设施属于2014年中央1号文件规定的涉农建设项目，不属于违规建筑，五家渠市规划局和法庭认定上诉申请人家庭牧场生产设施属于违规建筑没有事实和法律根据。五家渠市政府推行强制撤除行为除了执行主体不诉权，且随便扩大强制执行范围，严重违规。恳求：1.撤消山西哈萨克自治区中级人民法庭生产建设兵团学院（2017）兵行终3号行政裁定；2.确认五家渠市政府2016年8月30日强制撤除上诉申请人家庭牧场的轻钢房、钢架温室，剿灭栽培的樱桃、枸杞的行为非法；3.责令五家渠市政府索赔上诉申请人各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100亿元。

五家渠市政府递交意著称，案涉农地上的粘附物已根据合同补偿完毕，胡先明、殷连山关于案涉农地实际未补偿的主张没有事实根据。殷连山是101团退职员工，只享有青苗补偿费的补偿。胡先明、殷连山搭建的轻钢房早已生效行政裁定确觉得违规建筑，五家渠市政府强制撤除案涉轻钢房的行为程序合法。

本院经初审查明，胡先明原系牧场伍柒工，后于2011年1月以五家渠市人民路街道灵活就业人员身分退职，2015年度月养老金为1361元。殷连山原系牧场员工，2006年6月离休，2015年度月养老金为3435.39元。2016年8月29日，青湖经济开发区101团征收办公室向胡先明、殷连山送达《关于送达退职员工尹连山、胡先明停止在已征收过农地上耕作小麦的通告》，责成胡先明、殷连山停止耕作，退出案涉农地。

本院觉得，本案牵涉五家渠市政府强制撤除胡先明、殷连山轻钢房和强制斩断其香蕉、枸杞等地上粘附物的行为。下边针对这两个行为的合法性及行政赔款问题，分别给予评析。

一、关于强制撤除轻钢房行为的合法性及行政赔款问题

按照原初审明的事实，五家渠市规划局于2015年6月29日做出《行政罚款决定书》，认定胡先明私自搭建轻钢房的行为违背《中华人民共和国城乡规划法》，要求其自行撤除违规建筑。胡先明于2015年8月27日提起行政仲裁，恳请撤消五家渠市规划局做出的《行政罚款决定书》并确认强拆行为非法。山西生产建设兵团五家渠农垦人民法庭做出（2015）五垦法行初字第025号生效行政裁定，确认强拆行为非法，并驳回胡先明其他仲裁恳求。据此，五家渠市规划局做出的《行政罚款决定书》并未被法庭确认非法或撤消，具备法律效力，可以作为行政强制撤除行为的根据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划总监部委做出勒令停止建设或则责令撤除的决定后，当事人不停止建设或则逾期不撤除的，建设安装工程所在地省级以上地方人民政府可以责令有关部委采取扣押施工现场、强制撤除等举措。”据此，对违建决定的执行行为可以分为省级以上人民政府的致函强拆行为和违建推行部委推行违建的行为。本案中，五家渠市政府没有致函有关部委强制撤除，而是由其亲自施行了撤除行为。本院觉得，五家渠市政府既有勒令权，或许也可以亲自施行，那样就能更好地协调各职能部委之间的分工协作，增加行政执法效率。五家渠市政府在推行撤除行为前亦履行了必要的告知义务，所以，一审法官觉得其强制撤除再审申请人轻钢房的行为合法并无不当。《中华人民共和国国家索赔法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，导致损害的，被害人有根据本法取得国家索赔的权力。”本案中，上诉申请人所搭建的轻钢房已被生效行政决定认定为非法建筑，不属于合法权益范畴，原审法官对轻钢房部份未裁定赔款并无不当。

二、关于强制剿灭地上粘附物行为的合法性及行政赔款问题

案涉农地为国有农庄，农地性质为国家所有，故应为收回国有农庄农用地，而非征收或强征，行政机关和原审法官的叙述均有误。上诉申请人虽未将收回农地行为非法作为仲裁恳求提出，但其在一、二审中均已明晰将收回农地行为非法作为主张强制剿灭地上粘附物行为非法的理由。在此情形下，有必要对强制剿灭行为的基础行为，即收回农地行为是否存在重大显著非法的情形从证据视角给予初审。本案中，五家渠市国土资源局根据《关于推进国有农庄农地使用管理的意见》（国土资发〔2008〕202号）以及《关于收回国有农庄农用地有关补偿问题的回函》（国土资厅函〔2009〕850号）的规定，向五家渠市请示收回101团二连一斗六农农地荣获批准后，与农六师101团签署了收回农地补偿合同，合同约定了农地补偿费和青苗补偿费。随即101团与在案涉农地上栽种的胡先明、任其彬、张帮炼分别签署了《项目用地补偿合同》，约定了青苗补偿费，并约定合同签署后三欧盘，胡先明等人须自行清理地上粘附物，将农地归还101团。胡先明、殷连山已发放青苗补偿费。因而，五家渠市收回农地行为不存在推行主体不具备行政主体资格和没有依照等重大且显著非法的情形。

关于胡先明、殷连山主张没有给其支付农地补偿费和安置补贴费的问题。《关于收回国有农庄农用地有关补偿问题的回函》（国土资厅函〔2009〕850号）手指出：“国有农庄农地回国家所有，但国有农庄享有农地的常年使用权，农地补偿费必须予以国有农庄。常年承包国有农庄农用地并将其作为生产生活主要来源的渔业员工，失地后另谋职业并与牧场解除劳动关系的，安置补贴费予以个人；但由国有农庄再次安排就业岗位的，安置补助费予以国有农庄。”据此，本案一审申请人不是农地补偿费的支付对象，其主张农地补偿费没有法律根据。因胡先明、殷连山均已退职，每月发放养老金，两人亦不符合另行安置或领取安置补贴费的条件。关于胡先明、殷连山主张《项目用地补偿合同》中约定的青苗补偿款系南宁东街路北17.3亩地的青苗补偿款，案涉农地实际未补偿的问题，因无相关证据给予证明，本院不予采纳。关于五家渠市政府强制剿灭地上粘附物，该市政府是否应予赔款的问题。本院觉得，胡先明已与101团签署了《项目用地补偿合同》，并发放了青苗补偿费，故对其要求赔款案涉农地地上粘附物损失的恳求，原审法官不予支持，并无不当。

综上，胡先明、殷连山的上诉申请不符合《中华人民共和国行政仲裁法》第九十一条规定的情形。本院根据《中华人民共和国行政仲裁法》第一百零一条、《中华人民共和国民事仲裁法》第二百零四条第一款之规定，判决如下：

驳回胡先明、殷连山的上诉申请。

审判长杨永清

审判员李涛

审判员丁晓明

二〇一五年十一月三三日

法庭助理王一婷

书记员冯宇博